Z dniem 1 stycznia 2022 r. wszedł w życie art. 10 ustawy z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2021 r., poz. 2054; dalej: „Ustawa”), który wprowadził zmianę jednej z przesłanek wykluczenia z postępowania, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129; dalej: „PZP”). Niestety, w Ustawie zabrakło regulacji określających, czy do postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2022 r. należy stosować przepis w dotychczasowym, czy też w nowym brzmieniu.

Zamawiający zostali postawieni w trudnym położeniu, w którym samodzielnie musieli rozstrzygnąć, czy stosując art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP w prowadzonych przez siebie postępowaniach, powinni wykluczyć tylko wykonawcę, „którego prawomocnie skazano za przestępstwo […] o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie”[1], czy również wykonawcę, który został skazany na podstawie „art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych”[2].

Część zamawiających uznała, że skoro w Ustawie brak jest przepisów intertemporalnych, a Ustawa wchodzi w życie 1 stycznia 2022 r., to należy stosować PZP w nowym brzmieniu, tj. z rozszerzoną przesłanką wykluczenia. Takie stanowisko jest zgodne z językową wykładnią przepisów Ustawy, która – co do zasady – powinna mieć pierwszeństwo nad pozostałymi rodzajami wykładni[3]. W przypadku gdy w treści SWZ opublikowanej na stronie internetowej danego zamawiającego np. w grudniu 2021 r. przytoczono brzmienie przesłanek wykluczenia z postępowania, taki zamawiający nierzadko decydował się na dokonywanie zmian SWZ mających na celu dostosowanie treści SWZ do obowiązującego od 1 stycznia 2022 r. stanu prawnego.

Tymczasem 12 stycznia br. na jednym z portali społecznościowych Urząd Zamówień Publicznych zamieścił informację o wydaniu przez Prezesa UZP opinii w przedmiocie stosowania art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP do postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2022 r.[4] Ku zaskoczeniu wielu praktyków PZP Prezes UZP stanął na stanowisku, że pomimo braku przepisów intertemporalnych oraz literalnego brzmienia Ustawy stanowiącej, że wchodzi ona w życie z dniem 1 stycznia 2022 r., do postępowań wszczętych przed tą datą należy stosować przepisy dotychczasowe. Uzasadniając powyższe, UZP zwrócił uwagę m.in. na brak przepisów intertemporalnych w zakresie stosowania ww. przesłanki, a także na regułę woli ustawodawcy co do bezpośredniego działania nowego prawa w przypadku braku przepisów intertemporalnych, jednocześnie uznając, że w tym przypadku reguła ta nie będzie mieć zastosowania ze względu na „ważne racje systemowe lub aksjologiczne”.

Wydanie przez Prezesa UZP opinii wywołało konsternację wśród wielu zamawiających, którzy w prowadzonych przez siebie postępowaniach wszczętych przed 1 stycznia 2022 r. uznali, że należy stosować przesłankę wykluczenia w nowym brzmieniu, zwłaszcza jeśli o wydaniu opinii dowiedzieli się po otwarciu ofert. Zamawiający ci zastanawiali się, jak powinni się zachować w przypadku, gdy w prowadzonych przez siebie postępowaniach postąpili zgodnie z literalną wykładnią przepisów Ustawy, a tym samym wbrew stanowisku Prezesa UZP, a w szczególności – czy nie powinni unieważnić tych postępowań.

Istnieje wiele argumentów, aby przyjąć, że zamawiający ci nie powinni unieważniać postępowań, a przytoczywszy w SWZ brzmienie znowelizowanej przesłanki, nie naruszyli żadnego przepisu PZP. Opinie Prezesa UZP nie są wiążące, a co za tym idzie – postąpienie w sposób odmienny od stanowiska zaprezentowanego w opinii nie powinno oznaczać konieczności unieważnienia postępowania. Niemniej z uwagi na autorytet Prezesa UZP takich opinii nie warto lekceważyć i w przypadku, gdy termin składania ofert w danym postępowaniu wszczętym w 2021 r. jeszcze nie minął, bezpiecznym rozwiązaniem wydaje się stosowanie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2021 r.

[1] Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP obowiązującej do 31 grudnia 2021 r.:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

  1. będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

[…]

c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie”.

[2] Art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c PZP obowiązującej od 1 stycznia 2022 r.:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

  1. będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

[…]

c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2020 r. poz. 1133 oraz z 2021 r. poz. 2054) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 523, 1292, 1559 i 2054)”.

[3] Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 2015 r., sygn. III CZP 114/14.

[4] Treść opinii dostępna jest pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/interpretacje/opinie/zmiana-art.-108-ust.-1-pkt-1-lit.-c-ustawy-pzp-wprowadzona-ustawa-z-dnia-14-pazdziernika-2021-r.-o-zmianie-ustawy-kodeks-karny-oraz-niektorych-innych-ustaw-dz.u.-2021-poz.-2054-w-kontekscie-postepowan-o-udzielenie-zamowienia-publicznego-bedacych-w-toku (dostęp: 26.01.2022).