Zero szans na zero-rating?

Na początku września Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał trzy wyroki za jednym zamachem.[1] Odpowiadają na pytania prejudycjalne, dotyczą praktyki zero-rating i mogą doprowadzić do rewolucji w ofertach przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Hat-trick orzeczniczy TSUE może wstrząsnąć całą branżą.

Czym są praktyki zero-rating?

To praktyki polegające na niewliczaniu danych, które pobiera się podczas korzystania z konkretnej treści, aplikacji lub usługi, do limitu danych użytkownika. Konsument, który używa pakietu oferującego określoną maksymalną ilość danych, ma pewność, że aplikacje objęte zero-ratingiem nie zmniejszą przysługującego mu limitu.

Praktyki zero-rating (znane też jako stawki zerowe lub taryfy zerowe) mogą przybierać różne formy. Niektórzy operatorzy wyłączają z limitu transferu konkretne aplikacje. Po wykorzystaniu całego limitu klienci mogą dalej korzystać z tych aplikacji z pełną prędkością Internetu. Inni operatorzy wyłączają aplikacje z dostępnego limitu danych, ale po wykorzystaniu pakietu spowalniają transfer także w ramach tych aplikacji. Jeszcze inni oferują preferencyjny dostęp nie do poszczególnych aplikacji, ale do ich określonych kategorii.

Możliwe jest tworzenie różnych wariantów stawek zerowych. Ich istota sprowadza się jednak do preferencyjnego traktowania przez operatora określonej kategorii ruchu w sieci. Mogą one w różny sposób oddziaływać na otwarty Internet.

W czym tkwi problem?

Dostawcy Internetu nie mogą dyskryminować żadnych rodzajów transmisji danych. Internet musi być neutralny i otwarty. Oznacza to, że jego użytkownicy muszą mieć dostęp do wszystkich treści, aplikacji i usług na równych, niedyskryminacyjnych warunkach. Dostawcy nie mogą utrudniać dostępu do żadnego z tych elementów. Nie mogą spowalniać Internetu w ramach określonych aplikacji lub stron. Zarządzanie ruchem w sieci nie może oznaczać dowolnego manipulowania transferem danych. Takie działania mogą mieć antykonsumenckie, a nawet antykonkurencyjne skutki.

Unia Europejska usankcjonowała zasadę neutralności sieci. Pod koniec 2015 r. przyjęto w tym zakresie rozporządzenie („Rozporządzenie TSM”)[2]. Ma ono m.in. zagwarantować równe traktowanie ruchu w sieci. Zakazuje stosowania przez dostawców Internetu nieodpowiednich środków zarządzania tym ruchem.

Żeby środki mogły być odpowiednie, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i proporcjonalne. Co istotne, nie mogą wynikać ze względów handlowych. Co do zasady dostawcy Internetu nie mogą więc blokować, spowalniać ani zmieniać określonych treści, aplikacji czy usług. Prawo nie pozwala im też ograniczać czy pogarszać jakości lub faworyzować określonych treści, aplikacji lub usług ani ingerować w nie.

Praktyki zero-rating są tylko jednym z przykładów dyskryminacyjnego traktowania ruchu w sieci. W 2016 r. BEREC[3] wydał wytyczne dotyczące wdrażania reguł neutralności sieci przez regulatorów krajowych. Wytyczne wskazały, że blokowanie lub spowalnianie prędkości Internetu po wykorzystaniu limitu danych przy równoczesnym pozostawieniu pełnej prędkości sieci dla aplikacji objętej zero-ratingiem prawdopodobnie narusza Rozporządzenie TSM. Ryzyko naruszenia jest mniejsze, gdy zero-rating dotyczy całej kategorii treści, aplikacji lub usług (np. wszystkich aplikacji umożliwiających streaming muzyki).

Chociaż praktyki zero-rating mogą mieć pozytywny wpływ na rynek, to istnieje ryzyko naruszania przez nie konkurencji. Mogą też zniekształcać zachowania konsumentów. Klasyczna postać praktyki wymieniona w wytycznych BEREC może wpływać na motywacje towarzyszące wyborowi aplikacji. Umożliwienie przez dostawcę Internetu nieograniczonego korzystania z określonej aplikacji zniechęca użytkowników do używania konkurencyjnych produktów, nawet jeśli byłyby lepsze. Może to doprowadzić do zwiększania siły rynkowej dostawców programów objętych stawkami zerowymi. To z kolei ułatwia uzyskanie pozycji dominującej bądź może ograniczyć dostęp do rynku dla przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Może też zakłócić konkurencję pomiędzy dostawcami Internetu.

Co na to TSUE?

Trybunał już 15 września 2020 r. zajął się praktykami zero-rating. W sprawie Telenor Magyarország Zrt.[4] stwierdził niezgodność z prawem jednej z odmian taryf zerowych. Chodziło o oferty, na podstawie których użytkownicy mogli kupować pakiety zero-ratingowego dostępu do określonych aplikacji, umożliwiające korzystanie z nich z pełną prędkością Internetu nawet po wyczerpaniu limitu danych (przy spowolnieniu dostępu do innych aplikacji lub wyłączeniu takiego dostępu). TSUE stwierdził, że takie praktyki naruszają art. 3 ust. 3 Rozporządzenia TSM, nawet jeśli są stosowane na podstawie umów z użytkownikami końcowymi. To pierwszy wyrok, w którym TSUE powołał się na przepisy Rozporządzenia TSM.

TSUE wrócił do tego problemu we wrześniu. Zajął się różnymi aspektami praktyk zero-rating.

W sprawie C-854/19 spółka Vodafone GmbH oferowała klientom możliwość dostępu do nieodpłatnych opcji taryfowych – „stawki zerowej”. Klienci korzystający z usług objętych stawką zerową nie zużywali danych z pakietu podstawowego. Po wykorzystaniu całego pakietu przedsiębiorca zwalniał prędkość Internetu dla wszystkich aplikacji – zarówno objętych stawką zerową, jak i nią nieobjętych. Stawka zerowa obowiązywała tylko w kraju. Korzystanie z objętych nią usług za granicą powodowało zużycie danych z pakietu podstawowego.

Trybunał stwierdził, że taka praktyka prowadzi w istocie do ograniczenia korzystania z roamingu (w razie aktywacji stawki zerowej). To z kolei naruszyło art. 3 ust. 3 Rozporządzenia TSM, który zakazuje operatorom stosowania praktyk dyskryminacyjnych wobec ruchu w sieci.

Oferta tego samego przedsiębiorcy została oceniona w sprawie o sygn. C-5/20. W tym przypadku TSUE zajął się wyłączeniem przez spółkę Vodafone stawki zerowej w przypadku korzystania z objętych nią aplikacji przez tethering (hotspot). Klienci, którzy korzystali z aplikacji objętych taryfą zerową za pomocą tetheringu (tworząc hotspot), musieli liczyć się ze zużywaniem limitu danych z pakietu podstawowego. Operator wyłączał więc działanie stawki zerowej w odniesieniu do transmisji danych za pośrednictwem tetheringu. Trybunał uznał w tej sytuacji, że stanowiło to ograniczenie tetheringu ze względu na aktywację stawki zerowej przez użytkownika końcowego. Stwierdził przy tym, że taka praktyka naruszyła art. 3 ust. 3 Rozporządzenia TSM.

W obu przypadkach TSUE zaznaczył, że już samo wprowadzenie stawki zerowej prowadzi do rozróżnienia w ramach internetowej transmisji danych, bo do pakietu podstawowego nie wlicza się transmisji do aplikacji partnerskich. Przedsiębiorca nie wykonywał więc obowiązku, który wynika z art. 3 ust. 3 Rozporządzenia TSM: równego traktowania transmisji danych, bez dyskryminacji lub ingerencji. Trybunał podkreślił, że uchybienie istnieje niezależnie od ewentualnej możliwości dalszego posiadania swobodnego dostępu do treści dostarczonej przez partnerów dostawcy Internetu po wyczerpaniu pakietu podstawowego.

Z kolei w sprawie C-34/20 TSUE odpowiedział na pytania prejudycjalne dotyczące praktyk handlowych spółki Telekom. Oferowała klientom stawkę zerową w odniesieniu do transmisji strumieniowej audio i wideo rozpowszechnianej przez partnerów Telekomu. Aktywowanie przez klientów końcowych taryfy prowadziło do ograniczenia maksymalnej przepustowości Internetu do 1,7 Mb/s dla transmisji strumieniowej. Ograniczenie przepustowości dotyczyło zarówno partnerów Telekomu (dostarczających treści objęte taryfą), jak i innych dostawców. Trybunał uznał, że takie ograniczenie przepustowości wskutek aktywacji stawki zerowej narusza art. 3 ust. 3 Rozporządzenia TSM.

Zero-rating a sprawa polska

Wyroki mogą oznaczać kłopoty dla branży telekomunikacyjnej. Choć rozporządzenie TSM jest stosowane od 2016 r., to do niedawna TSUE nie orzekał na jego podstawie. Sprawa Telenor dostarczyła pierwszego wyroku w sprawie naruszenia przepisów tego rozporządzenia. Niemal rok później TSUE wydał już trzy wyroki dotyczące jego stosowania. I możemy zakładać, że to dopiero początek.

Polskie organy pamiętają o Rozporządzeniu TSM. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej każdego roku wydaje sprawozdanie dotyczące przestrzegania regulacji w zakresie otwartego Internetu. Oprócz tego na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne[5] może nałożyć karę finansową na przedsiębiorcę, który nie przestrzega obowiązków wynikających z rozporządzenia.

Nie można przy tym jednak zapominać o Prezesie UOKiK. Neutralność sieci i otwarty Internet bez wątpienia interesują urzędników. Przykładem jest decyzja Prezesa UOKiK nr DOZIK-13/2019 z 30 grudnia 2019 r., w której organ powołał się na dobry obyczaj wywodzący się właśnie z zasady otwartego Internetu i przywołał Rozporządzenie TSM. Choć to prezes UKE w pierwszej kolejności egzekwuje jego przepisy, to Prezes UOKiK może interweniować, gdy praktyki operatorów telekomunikacyjnych naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Należy też pamiętać, że może on działać w razie podejrzenia naruszania konkurencji.

Nawet pobieżna analiza działań Prezesa UOKiK wskazuje, że urząd uważnie śledzi orzecznictwo TSUE. Decyzje Prezesa UOKiK odwołują się do wykładni przepisów unijnych stosowanej przez Trybunał. Można więc oczekiwać, że tegoroczne wyroki nie zostaną przeoczone, a UOKiK wyciągnie z nich wnioski. To z kolei może oznaczać małą rewolucję na rynku usług telekomunikacyjnych.

[1] Sprawy: C-854/19, C-5/20 i C-34/20.

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz. Urz. UE L 310, str. 1).

[3] Organ Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej. Wytyczne są aktem soft law. Nie mają mocy prawnej, ale są brane pod uwagę przez organy stosujące prawo.

[4] Sprawy połączone C-807/18 i C-39/19.

[5] Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 576).