Wznowienie czy powtórzenie aukcji elektronicznej w przypadku wystąpienia awarii systemu lub innych problemów technicznych?

W przypadku wystąpienia problemów technicznych w toku aukcji elektronicznej zamawiający może stanąć przed dylematem, czy po usunięciu awarii kontynuować aukcję, czy też powtórzyć ją od początku. Przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”) regulują tę kwestię jedynie częściowo.

Na wstępie warto wskazać, że awaria systemu, o której mowa w przepisach PZP, powinna być rozumiana jako: „Wyłącznie taka nieprawidłowość w działaniu systemu, której efektem jest brak po stronie wykonawcy możliwości prawidłowego korzystania z funkcjonalności systemu”, co wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”) o sygn. KIO 2327/18.

Powtórzenie aukcji

Przepisy PZP nie regulują wprost powtórzenia aukcji, ale powtórzenie całej aukcji od początku bez wątpienia jest możliwe, co potwierdza w miarę jednolita linia orzecznicza KIO. Z wyroków KIO 2552/19 w zw. z KIO 2700/18 (jak również KIO 3018/20) wynika, że w postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie trwania aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. W takim przypadku mamy do czynienia z czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia podejmowaną przez zamawiającego, w stosunku do której przysługują środki ochrony prawnej. W przypadku dokonania przez zamawiającego tej czynności (aukcji) z naruszeniem przepisów prawa, podlegać ona będzie unieważnieniu lub powtórzeniu.

Izba wskazuje, że unieważnienie aukcji elektronicznej nie jest synonimem unieważnienia postępowania.Unieważnienie aukcji i unieważnienie postępowania to dwie odrębne i niezależne od siebie instytucje, których nie należy utożsamiać. Przesłanki unieważnienia postępowania zostały ściśle określone w PZP i nie można ich stosować analogicznie do innych czynności w postępowaniu. Unieważnienie postępowania skutkuje jego zakończeniem, natomiast unieważnienie czynności w postępowaniu nie oznacza zakończenia postępowania, lecz powrót etapu poprzedzającego podjęcie wadliwej czynności, i daje możliwość jego przeprowadzenia zgodnie z wymaganymi przepisami. W wyroku z dnia 30 stycznia 2019 r. (KIO 2700/18) Izba wskazała: „Zatem przeprowadzenie aukcji elektronicznej jako czynności w postępowaniu podlega takim samym regułom jak każda inna czynność w postępowaniu, a w przypadku kiedy wykonana została z naruszeniem prawa, podlega unieważnieniu lub powtórzeniu”.

Kiedy zatem zamawiający powinien powtórzyć całą aukcję, zamiast ją kontynuować, jak stanowi przepis art. 236 PZP?

Zdaniem autora niniejszego artykułu powtórzenie aukcji od początku dotyczy sytuacji, gdy już się ona zakończyła, a dopiero późniejsza analiza doprowadziła zamawiającego do wniosku, że wystąpiła awaria systemu (przeszkody techniczne niezależne od wykonawców), która wpłynęła na wynik tej aukcji. Tak wskazuje się m.in. w komentarzu do art. 236 PZP[1]: „gdy dopiero analiza przebiegu aukcji wykaże wystąpienie awarii już po zakończeniu aukcji, zamawiający będzie zobowiązany ją powtórzyć w myśl ogólnej zasady, zgodnie z którą zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania”. Autor niniejszej publikacji w pełni ten pogląd podziela.

Kontynuowanie przerwanej aukcji

Zagadnienie kontynuacji przerwanej aukcji jest wprost uregulowane w art. 236 PZP, który stanowi, że: „W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu”.

Zatem w przypadku gdy w toku aukcji dojdzie do awarii systemu i w konsekwencji do przerwania aukcji (aukcja się nie zakończyła), należy ją kontynuować (a nie powtarzać) od momentu, gdy pojawiły się problemy (czyli np. postąpienia, które do tego czasu wykonano, pozostają). „W przypadku gdy awaria zostanie wykryta w toku prowadzonej aukcji, konieczne będzie jej przerwanie oraz wyznaczenie przez zamawiającego nowego terminu, który winien wypadać nie później niż w następnym dniu roboczym po usunięciu zaistniałej awarii. Kontynuacja aukcji następować będzie z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym przez system teleinformatyczny postąpieniu”[2].

Co do terminu kontynuacji to ustawodawca nie pozostawia tu swobody decyzji zamawiającemu – jest to następny dzień po usunięciu awarii. Nie może terminu aukcji wyznaczyć ani wcześniej, ani później niż moment wskazany w ustawie. Warto jednak wskazać, że ustawodawca nie przewidział żadnych sankcji za ustalenie innego terminu wznowienia aukcji. Zatem jeżeli zamawiający pozyska akceptację takiego terminu od wykonawców, to zdaniem autora tak przeprowadzona aukcja pozostanie ważna pomimo drobnego naruszenia przepisów PZP.

Podsumowanie

  1. Powtórzenie aukcji jest dopuszczalne (po wcześniejszym formalnym jej unieważnieniu) w sytuacji, gdy już się ona zakończyła, ale dopiero późniejsza analiza doprowadziła zamawiającego do wniosku, że wystąpiła awaria, która zakłóciła przebieg aukcji.
  2. Kontynuacja aukcji również jest dopuszczalna (na co wskazuje wprost przepis art. 236 PZP), jeśli w jej toku dojdzie do awarii systemu i w konsekwencji do jej przerwania (aukcja się nie zakończyła).

[1] A. Gawrońska-Baran i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. WKP 2021 (dostęp: 30.09.2021 r.).

[2] Tamże.