Po wyjątkowo obfitych w przeciwstawne stanowiska konsultacjach społecznych, BEREC1 opublikował pierwsze wytyczne dotyczące wdrażania zasad neutralności sieci przez regulatorów krajowych. Zakładają one pełną realizację zasady neutralności sieci m.in. poprzez doprecyzowanie zakazu komercyjnej optymalizacji dostępu do poszczególnych treści przez operatorów, w tym również reklam oraz zdefiniowanie tzw. usług specjalistycznych.

Zwolennicy zasady neutralności sieci pozostają umiarkowanie zadowoleni, w przeciwieństwie do operatorów, którzy oceniają wytyczne jako zbyt restrykcyjne.

****

Wojna o neutralność

Problem neutralności sieci w ostatnich latach niejednokrotnie rozpalał dyskusję zarówno wśród jej zwolenników – głównie lokalnych dostawców treści i użytkowników Internetu, oraz przeciwników, w tym przede wszystkim operatorów telekomunikacyjnych.

Zasadniczo neutralność sieci to założenie funkcjonowania Internetu, zgodnie z którym operatorzy sieci szkieletowych, jak również dostawcy usługi dostępu do Internetu nie powinni w uprzywilejowany sposób traktować wybranych serwisów, czy usług, przyznając ich pakietom danych priorytetowe traktowanie. Neutralność była podstawą i naturalną zasadą tworzenia się i funkcjonowania sieci Internet. Jednakże, wraz z dynamicznym rozwojem rynku usług internetowych, zwłaszcza kosztem rynku tradycyjnych usług telekomunikacyjnych (np. telefonia stacjonarna), operatorzy zaczęli poszukiwać alternatywnych źródeł zysku, kwestionując potrzebę zachowania neutralności sieci. W konsekwencji powyższego powstała konieczność prawnego uregulowania i zagwarantowania otwartości oraz neutralności Internetu.

Neutralność sieci na świecie

Co ciekawe, to Chile było pierwszym na świecie krajem, gdzie neutralność sieci podniesiona została do rangi zasady prawnej. W Europie natomiast pierwszym państwem, (a drugim w świecie), w którym wprowadzono przepisy dotyczące neutralności sieci była Holandia. Interesująco przebiegała również batalia o neutralności sieci w USA. Od 2010 roku Federalna Komisja Łączności nakładała na operatorów obowiązek zachowania neutralności sieci. Jednakże, zmianę podejścia w tym zakresie wymusił wyrok Federalnego Sądu Apelacyjnego dla dystryktu Kolumbia z dnia 14 stycznia 2014 r., przesądzający, że Federalna Komisja Łączności nie ma kompetencji do działania w tej kwestii. Federalny Sąd Apelacyjny dla dystryktu Kolumbia uznał, że amerykański regulator nie może narzucać operatorom, aby identycznie traktowali cały ruch przechodzący przez ich infrastrukturę szkieletową, a w konsekwencji nie mogli pobierać dodatkowych opłat. Od czasu wydania wspomnianego powyższej wyroku na rynku amerykańskim powszechne stały się umowy pomiędzy dostawcami treści a operatorami obejmujące priorytetowe traktowanie poszczególnych treści. Zmiana tej praktyki wymagała dokonania zmian legislacyjnych, które weszły w życie dnia 12 czerwca 2016 r. Od czasu wejścia nowych regulacji w życie dostawcy Internetu podlegają bardziej rygorystycznym niż dotychczas regulacjom i w konsekwencji są zobowiązani do przestrzegania zasady neutralności.

Na poziomie paneuropejskim natomiast, pierwsza wygrana batalia o neutralność sieci rozegrała się w listopadzie 2015 r., kiedy to przyjęto rozporządzenie TSM2. Obecnie jesteśmy świadkami kolejnej potyczki.

30 sierpnia 2016 r. BEREC, działając na podstawie odesłania z art. 5 ust. 3 rozporządzenia TSM opublikował wytyczne dla krajowych organów regulacyjnych w sprawie implementacji nowych zasad neutralności sieci. BEREC miał za zadanie doprecyzować jak neutralność sieci ma być rozumiana oraz w jaki sposób należy zagwarantować jej realizację na terenie Unii Europejskiej.

Wytyczne BEREC

Nowo opublikowane wytyczne zawierają wskazówki i wyjaśnienia dla krajowych organów regulacyjnych co do stosowania przepisów rozporządzenia TSM, w tym w zakresie zagwarantowania dostępu do otwartego Internetu oraz do zapobiegania pogarszania się ogólnej jakości usług dostępu do Internetu dla użytkowników końcowych.

Analiza treści Wytycznych prowadzi do wniosku, że zasada neutralności sieci powinna być szczególnie traktowana i chroniona przez regulatorów krajowych. W wytycznych BEREC wiele uwagi poświęca praktyce zero-rating. Praktyka ta polega na stosowaniu przez operatora ceny równej zeru do transmisji danych związanych z określoną aplikacją lub kategorią aplikacji, a dodatkowo transmisja danych związana z tą aplikacją nie jest wliczana do pakietów danych mających zastosowanie do usługi dostępu do Internetu. Praktyka taka może przykładowo polegać na tym, że w ramach abonamentu operator umożliwia abonentom nieograniczone i niewliczone do pakietu objętego abonamentem korzystanie z aplikacji Facebook, w tym nawet jeśli pakiet danych zostanie już wyczerpany. Co istotne, w ramach wydanych wytycznych BEREC nie zakazał stosowania praktyki zero-rating i wskazał, że ocena tej praktyki pod kątem zgodności z zasadą neutralności sieci będzie uzależniona od konkretnych sytuacji faktycznych.

Po pierwsze sytuacja, w której dostawca usługi dostępu do Internetu wiąże świadczenie usługi dostępu do Internetu z możliwością korzystania z darmową subskrypcją tej aplikacji, a ruch kojarzony z tą aplikacją nie podlega żadnym preferencyjnym praktykom zarządzania ruchem i nie jest wyceniony inaczej niż transmisja innego ruchu, to takie praktyki nie naruszają zasady neutralności sieci. W ocenie BEREC praktyka taka nie jest również przykładem praktyki zero-rating.

Po drugie, zgodnie z wytycznymi obecnie możliwe jest zastosowanie stawki zerowej dla używania całej kategorii aplikacji, przykładowo dla aplikacji wszystkich portali społecznościowych. BEREC wskazuje bowiem, że takie działanie nie niesie ze sobą ryzyka ograniczenia interesów użytkowników końcowych co do wyboru konkretnych aplikacji. Należy jednak zwrócić uwagę, na okoliczność, która przez BEREC została zignorowana, a mianowicie na kwestię zakwalifikowania aplikacji do odpowiedniej dla niej kategorii. Może bowiem zdarzyć się, że dana aplikacja spełnia wiele funkcji. Przykładowo aplikacja służąca do odtwarzania muzyki może być jednocześnie aplikacją wideo. Zakwalifikowanie takiej aplikacji o podwójnej funkcji do kategorii aplikacji odtwarzania muzyki, w rzeczywistości może zatem stanowić naruszenie zasady neutralności sieci. W praktyce okoliczność ta może służyć do nadużyć w stosowaniu stawki zerowej, przez tworzenie katalogów w taki sposób, że w konsekwencji będzie dochodziło do faworyzowania konkretnych aplikacji.

Po trzecie, jako naruszające prawa użytkowników końcowych w świetle wytycznych, a w konsekwencji naruszające też zasadę neutralności sieci należy ocenić praktykę stosowania stawki zerowej tylko do pewnych aplikacji (przykładowo tworzonych przez jednego dostawcę treści). W takim wypadku mamy do czynienia z zachętą ekonomiczną, która jest na tyle istotna, że prowadzi do sytuacji, w której wybór użytkowników końcowych jest w praktyce bardzo ograniczony. BEREC wskazuje ponadto, że im niższy próg danych, tym silniejszy mógłby być wpływ zachęty na decyzje użytkownika.

Wreszcie, BEREC wskazał, że bezwzględnie zakazane są takie praktyki, które polegają na blokowaniu lub spowalnianiu wszystkich treści i aplikacji po wyczerpaniu limitu danych objętych umową o świadczenie usługi dostępu do Internetu, z wyjątkiem tej, która korzysta z zero-rating.

W odniesieniu do praktyki zero-rating należy zatem każdorazowo oceniać legalność jej stosowania, a w konsekwencji jej stosowanie przez polskich operatorów zawsze będzie obarczone ryzykiem zakwestionowania jej przez Prezesa UKE. Niemniej jednak, takie podejście, dopuszczające pod pewnymi warunkami stosowanie polityki zero-rating uwzględnia również interesy użytkowników końcowych, którzy niejednokrotnie będą zainteresowani skorzystaniem z oferty zero-rating. Szczególnie interesująca będzie praktyka regulatorów rynku, a zwłaszcza ich podejście do zasad tworzenia przez operatorów kategorii aplikacji.

Skutki opublikowania wytycznych

Wytyczne stanowią wyłącznie wskazówki dla regulatorów krajowych co do sposobu egzekwowania na krajowych rynkach telekomunikacyjnych zasady neutralności sieci i nie stanowią obowiązującego prawa. Niemniej jednak zgodnie z preambułą rozporządzenia TSM regulatorzy krajowi są zobowiązani do możliwie najszerszego ich stosowania, co powinno mieć miejsce od dnia opublikowania wytycznych, tj. od 30 sierpnia 2016 r. W Polsce organem administracji publicznej odpowiedzialnym za egzekwowanie przestrzegania zasady neutralności sieci jest Prezes UKE. Zgodnie z obowiązującym prawem na podstawie art. 209 ust. 29a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1489, z późn. zm.) za naruszenie zasady neutralności sieci Prezes UKE może nałożyć na operatora karę pieniężną w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym.

Wytyczne mają istotne znaczenie nie tylko dla operatorów, ale również dla dostawców treści, w tym szczególności twórców aplikacji, którzy nie mogą obecnie zawierać porozumień z operatorami dotyczących preferencyjnych zasad traktowania ich treści. Pomimo, że Prezes UKE nie może nałożyć na nich sankcji w postaci kary pieniężnej, zachowanie takie może być przedmiotem badania pod kątem zgodności z prawem konkurencji przez organy antymonopolowe. W wytycznych BEREC wielokrotnie wskazuje bowiem, że działania naruszające zasadę neutralności sieci są szczególnie niebezpieczne właśnie ze względu na ich negatywny wpływ na konkurencję.

1 Urząd Organu Europejskich Regulatorów Łączności Elektronicznej

2 Rozporządzenie (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego Internetu oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii. (Dz. U. UE L 310/1 z dnia 26 listopada 2015 r.)