W ostatnim czasie wszyscy jesteśmy świadkami gwałtownego wzrostu cen, który stawia w niekorzystnej sytuacji również wykonawców związanych umowami zawartymi po przeprowadzeniu postępowań w reżimie PZP. W szczególnie trudnym położeniu znajdują się zwykle wykonawcy, którzy zawarli umowy na podstawie nowego PZP, ale na okres 12 miesięcy lub krótszy, a także ci, których umowa została zawarta w reżimie starego PZP.

Zamawiający nie mieli obowiązku umieszczać klauzul waloryzacyjnych w takich umowach, a co za tym idzie – zazwyczaj nie ma w nich postanowień wprost zezwalających na zmianę wynagrodzenia w przypadku szalejącej inflacji. Nie oznacza to jednak, że podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy jest niemożliwe.

Zarówno w nowym PZP[1], jak i w starym PZP[2] znajdują się przepisy dotyczące zmian umowy, na których strony umowy (zamawiający i wykonawca) mogą się oprzeć, jeśli uznają, że podwyższenie wynagrodzenia jest zasadne. Są to art. 455 ust. 1 pkt 4 nowego PZP i art. 144 ust. 1 pkt 3 starego PZP, które stanowią o możliwości zmiany umowy w przypadku, gdy konieczność takiej zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Wzrost ceny spowodowany zmianą nie powinien przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

Choć przepis wydaje się mocno niedookreślony, to po przeanalizowaniu orzecznictwa wydaje się, że wysoka inflacja w pewnych przypadkach może być uznana za okoliczność, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a zatem, że sam wzrost cen może być powodem zmiany wynagrodzenia zarówno na gruncie nowego PZP, jak i dawnego PZP. Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. III CSK 184/08) stwierdził:

„Niewątpliwie gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po długim, blisko 10-letnim okresie ich stabilizacji może być uznany za nieprzewidywalną – w chwili zawierania umowy – okoliczność uzasadniającą zmianę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie zawartej w reżimie przepisów tej ustawy, obowiązujących przed jej wzmiankowaną nowelizacją”.

Okoliczność, że wynagrodzenie zostało określone jako ryczałtowe, jest bez znaczenia – jeśli zamawiający (działając z należytą starannością) nie mógł przewidzieć tak znacznego wzrostu cen, to wydaje się, że można zmienić nawet ryczałtowe wynagrodzenie.

Oczywiście decyzja o zmianie umowy poprzez podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy powinna być poprzedzona wnikliwą analizą przez zamawiającego przedłożonych mu przez wykonawcę informacji. Sam wykonawca powinien przedstawić konkretne dane pokazujące, że koszty wykonania zamówienia istotnie wzrosły, najlepiej wraz ze stosownymi dowodami (np. wycenami od podwykonawców, oświadczeniami hurtowni, dystrybutorów).

Inaczej mówiąc, chcąc realnie myśleć o zwiększeniu wynagrodzenia z umowy zawartej w reżimie PZP, wykonawca powinien złożyć zamawiającemu dobrze uzasadniony wniosek przedstawiający konkretne wyliczenia, poparte możliwymi do zdobycia dowodami, których analiza będzie prowadzić do konkluzji, że kalkulacja sporządzana przez wykonawcę przed złożeniem oferty jest już nieaktualna. Po zapoznaniu się z materiałami od wykonawcy zamawiający powinien móc dysponować informacjami, o ile dokładnie wzrosły koszty wykonania zamówienia, tak by podwyższyć wynagrodzenie o taką właśnie kwotę.

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) obowiązująca od 1 stycznia 2021 r.

[2] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) obowiązująca do 31 grudnia 2020 r.