Instytucja wykonania zastępczego, często pomijana na etapie negocjowania umów IT, może stanowić – obok innych instrumentów prawnych – dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

O możliwości uregulowania kwestii wykonania zastępczego w kontraktach IT, a także o sposobie konstruowania postanowień umownych, aby dawały zamawiającemu realną i prostą w realizacji możliwość skorzystania z prawa wykonania zastępczego w celu doprowadzenia projektu IT do szczęśliwego końca, pisaliśmy już m.in. na naszym blogu: tutaj. W niniejszym artykule poruszymy dodatkowe zagadnienia związane z wykonaniem zastępczym, bardzo często pojawiające się w praktyce.

Głos doktryny i orzecznictwa w zakresie możliwości zastrzeżenia umownego wykonania zastępczego

W doktrynie nie przesądzono charakteru przepisu art. 480 Kodeksu cywilnego (dalej: k.c.)[1] – tj. czy dopuszczalne jest umowne zwolnienie wierzyciela z konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu na wykonanie zastępcze. W przeważającej jednak części podnosi się, że art. 480 k.c. ma charakter względny (ius dispositivum) i przy uwzględnieniu zasady swobody umów dopuszczalne jest zastrzeganie instytucji wykonania zastępczego w umowach, w tym oczywiście w umowach IT. Główna przyczyna wątpliwości sygnalizowanych w doktrynie w tym zakresie argumentowana jest koniecznością zapewnienia ochrony interesów dłużników (wykonawców). Ochrona ta miałaby być realizowana przez sąd podczas postępowania o upoważnienie do wykonania zastępczego (tj. w trybie kodeksowym).

Aktualna linia orzecznicza wyraźnie dopuszcza jednak umowne uregulowanie (zastrzeżenie) uprawnienia do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy nienależycie wykonującego prace, wywodząc takie uprawnienie ze swobody kontraktowania. Podkreśla się, że jeżeli uprawnienie wykonania zastępczego wynika z postanowień umowy czy z przepisu szczególnego, to wierzyciel jest zwolniony z obowiązku uzyskania upoważnienia sądu na podstawie art. 480 § 1 k.c. Wskazuje się, że przepis art. 480 k.c. usytuowany jest wśród przepisów ogólnych, dotyczących skutków niewykonania zobowiązań, a zasadą jest, że przepisy ogólne o zobowiązaniach znajdują zastosowanie dopiero wówczas, gdy określone zagadnienie nie jest uregulowane w przepisach szczególnych (dotyczących danego stosunku zobowiązaniowego) ani w umowie zawartej pomiędzy stronami. Wobec tego w przypadku uregulowania zagadnienia wykonania zastępczego pomiędzy stronami w umowie uprawnienie wierzyciela do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy wynikać będzie wprost z umowy – bez konieczności sięgania po upoważnienie sądu. Ponadto regulacje przepisu art. 480 § 1 k.c., przewidującego w razie zwłoki wykonawcy w wykonaniu zobowiązania czynienia możliwość żądania przez wierzyciela upoważnienia sądu do wykonania czynności na koszt wykonawcy, oraz przepisu art. 480 § 3 k.c., dającego wierzycielowi uprawnienie do wykonania w wypadkach nagłych bez upoważnienia sądu czynności na koszt wykonawcy, dotyczą sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie, i nie wyłączają możliwości uregulowania wykonania zastępczego w umowie[2].

Na naszym blogu – tutaj – opisywaliśmy już orzeczenie – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie[3] – w którym orzekający w sprawie Sąd wprost wskazał, że umowa może przewidywać wykonanie zastępcze w razie zwłoki wykonawcy oraz warunki takiego zastępczego wykonania bez uzyskania sądowego upoważnienia do takiego działania.

W tym zakresie warto podkreślić, że Sąd drugiej instancji w wyroku z dnia 13 lipca 2018 r., zapadłego na gruncie tej samej sprawy, potwierdził stanowisko Sądu pierwszej instancji. W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny w Warszawie zaaprobował możliwość umownego uregulowania wykonania zastępczego bez kontroli sądu. Sąd wskazał, że żaden z przepisów prawa nie zabrania stronom umowy, w ramach zasady swobody kontraktowania proklamowanej w art. 3531 k.c., zastrzeżenia w umowie uprawnienia do wykonania przez jedną z nich na koszt drugiej czynności, z których wykonaniem druga strona się opóźnia. Sąd argumentował dalej, że regulacja przepisu art. 480 § 1 k.c., przewidującego w razie zwłoki wykonawcy w wykonaniu zobowiązania czynienia możliwość żądania przez wierzyciela upoważnienia sądu do wykonania czynności na koszt wykonawcy, oraz przepisu art. 480 § 3 k.c., dającego wierzycielowi uprawnienie do wykonania w wypadkach nagłych bez upoważnienia sądu czynności na koszt wykonawcy, dotyczą sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie, i nie wyłączają możliwości uregulowania tzw. wykonania zastępczego w umowie. W wyroku podkreślono, w naszej ocenie wychodząc niejako naprzeciw obawom wskazywanym w doktrynie, że zasadność skorzystania z uprawnienia do wykonania zastępczego w konkretnym przypadku podlega kontroli sądu w razie zaistnienia sporu pomiędzy stronami umowy. Jednocześnie podkreślono, że niemożliwe jest przyjęcie, aby postanowienia umowne (dotyczące wykonania zastępczego) stanowiły obejście prawa lub by pozostawały w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego[4].

Zwrotu jakich kosztów wykonania zastępczego wierzyciel może się domagać od wykonawcy nienależycie wykonującego prace?

Niezależnie od tego, czy zamawiający jako wierzyciel skorzysta z prawa wykonania zastępczego na podstawie upoważnienia umownego, czy też z upoważnienia sądu, zamawiającemu przysługiwać będzie roszczenie o zwrot kosztów wykonania zastępczego. Uprawnienie wierzyciela do dochodzenia zwrotu kosztów wykonania zastępczego od wykonawcy nienależycie wykonującego prace (dłużnika) wynika bowiem wprost z przepisów Kodeksu cywilnego. W tym zakresie pojawia się jednak pytanie o wysokość kosztów wykonania zastępczego, których zwrotu wierzyciel (zamawiający) może domagać się od wykonawcy. W orzecznictwie podkreśla się, że koszty wykonania zastępczego, do których pokrycia zobowiązany jest wykonawca, nie mogą być kosztami nadmiernymi, nieuzasadnionymi, a roszczenie o zwrot wyłożonych kosztów wykonania zastępczego ogranicza się tylko do kosztów uzasadnionych, czyli koniecznych.

W praktyce kontraktów IT kosztem takim będzie np. rynkowe wynagrodzenie dla podmiotu trzeciego, wykonującego taki sam zakres prac wdrożeniowych, utrzymaniowych, w zakresie których wykonawca nie wywiązał się z obowiązków umownych. W szczególności podkreślić należy, że do kosztów wykonania zastępczego nie powinno być zaliczone wynagrodzenie z tytułu wykonania dodatkowej funkcjonalności oprogramowania (prace rozwojowe), które nie było objęte pierwotną umową zawartą pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a także wynagrodzenie za szerszy zakres prac w stosunku do umówionego pierwotnie z wykonawcą nienależycie realizującym umowę. Jednocześnie ciężar dowodu, że poniesione przez wierzyciela koszty były nadmierne i w związku z tym wierzyciel nadużył prawa, obciąża wykonawcę nienależycie wykonującego prace (dłużnika), z uwzględnieniem, że to wierzyciel powinien jednak udowodnić wysokość i fakt poniesienia tych kosztów[5]. Niemniej jednak przerzucenie ciężaru dowodu w takim wypadku nie oznacza oczywiście, że zamawiający nie powinien realizować swoich uprawnień do wykonania zastępczego z należytą starannością, zwłaszcza w zakresie ustalenia wynagrodzenia nowego wykonawcy, przeprowadzającego prace zastępcze.

Mając na uwadze powyższe, należy dodatkowo wskazać, że z orzecznictwa sądów wynika jedna istotna przypadłość wierzycieli dochodzących zwrotu kosztów wykonania zastępczego – a mianowicie próba dochodzenia od wykonawców nienależycie wykonujących prace kosztów wykonania dodatkowych robót, usług czy zakupionych produktów. Z przenalizowanych stanów faktycznych orzecznictwa wynika bowiem, że często zamawiający (wierzyciele) dochodzili zwrotu kosztów wykonania zobowiązań, które zgodnie z pierwotną umową łączącą zamawiającego i wykonawcę nie leżały po stronie wykonawcy. W tym zakresie rysuje się linia orzecznicza, zgodnie z którą sądy nie uwzględniają roszczeń zamawiających w przypadku, gdy ci ostatni nie wykażą faktycznej potrzeby realizowania danych prac, a także związku przyczynowego pomiędzy wydatkowanymi na wykonanie zastępcze środkami a nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. W praktyce oznacza to, że zamawiający nie uzyska skutecznie zwrotu kosztów poniesionych na wykonanie prac zastępczych, jeżeli nie będą one pozostawały w związku z pracami nienależycie wykonanymi przez pierwotnego wykonawcę lub nie będą wynikały z tych prac. Dlatego istotne wydaje się, aby podczas konstruowania umów z wykonawcami zastępczymi precyzyjnie i szczegółowo określać przedmiot umowy i czynności, które mają być wykonane przez wykonawcę zastępczego, tak aby w razie kwestionowania zasadności i wysokości kosztów wykonania zastępczego przez pierwotnego wykonawcę możliwe było wykazanie zasadności wykonania i poniesionych kosztów wykonania zastępczego, a także ocena ich wysokości w kontekście stawek rynkowych.

Czy w przypadku skorzystania z wykonania zastępczego zamawiający obok zwrotu kosztów wykonania zastępczego może również dochodzić odszkodowania?

W związku z powyżej przedstawionym stanowiskiem dotyczącym wysokości kosztów wykonania zastępczego, których zwrotu może dochodzić zamawiający, często pojawia się pytanie, czy wierzyciel może dochodzić zwrotu innych kosztów, które zostały wygenerowane i powstały w związku z tym, że wykonawca nie wykonał swojego zobowiązania nałożonego postanowieniami umowy, a tym samym ziściła się przesłanka do skorzystania przez zamawiającego z instytucji wykonania zastępczego – tj., czy wierzyciel może żądać od wykonawcy odszkodowania. W orzecznictwie podkreśla się, że istota zastępczego wykonania polega na podjęciu przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zastępcze wykonanie ma prowadzić do realizacji celu zobowiązania wykonawcy przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt, niemniej jednak nie jest spełnieniem świadczenia, ale jedynie surogatem świadczenia wykonawcy. W związku z tym wierzyciel, korzystając z przysługującego mu uprawnienia do wykonania zastępczego, zachowuje roszczenie o naprawienie szkody[6].

Zwrot kosztów wykonania zastępczego jest więc odmienną podstawą od roszczenia stricte odszkodowawczego, które może być dochodzone obok zwrotu kosztów wykonania zastępczego. Te dwie podstawy dochodzenia roszczeń różnią się od siebie tym, że w przypadku dochodzenia zwrotu kosztów wierzyciel nie musi udowadniać okoliczności powstania ani wielkości szkody, ale jedynie wykazać wysokość poniesionych kosztów, podczas gdy dochodząc odszkodowania, na wierzycielu będzie spoczywał ciężar udowodnienia wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.

Zatem zamawiający będzie mógł dochodzić obok zwrotu kosztów wykonania zastępczego również naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki wykonawcy pierwotnego w wykonaniu kontraktu IT. Wysokość tej kwoty mierzona jest majątkowym uszczerbkiem, spowodowanym nieotrzymaniem świadczenia umownego w czasie właściwym, a nie niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania[7]. W praktyce szkodą taką (zarówno stratą rzeczywistą, jak i utraconymi korzyściami) w przypadku kontraktu IT może być w szczególności szkoda powstała w majątku zamawiającego, polegająca na konieczności ponoszenia zwiększonych kosztów utrzymania funkcjonującego u zamawiającego systemu, który miał być zastąpiony nowym, generującym mniejsze koszty utrzymania systemem, a także szkoda może przybrać postać utraty zysku, który miał być osiągnięty w związku z wdrożeniem nowego systemu itp.

Czy termin skorzystania przez zamawiającego z prawa wykonania zastępczego ma wpływ na wysokość zwrotu kosztów wykonania zastępczego?

Analizując zagadnienie wykonania zastępczego, należy zastanowić się też, jaki wpływ na wysokość kosztów, których zwrotu zamawiający może żądać od wykonawcy, ma termin, w jakim zamawiający skorzystał z prawa wykonania zastępczego – a więc, czy zamawiający musi realizować prace w ramach wykonania zastępczego od razu, czy też może czekać. Z orzecznictwa sądów powszechnych wynika, że dopiero dokonanie czynności przez zamawiającego na koszt i ryzyko wykonawcy powoduje przekształcenie zobowiązania wykonawcy z obowiązku czynienia lub nieczynienia (w przypadku umowy IT co do zasady z obowiązku czynienia) w obowiązek zwrotu kosztów poniesionych przez zamawiającego. W orzecznictwie podkreślono, że ewentualne opóźnienie zamawiającego w realizacji wykonania zastępczego nie ma znaczenia, ponieważ przez okres do momentu skorzystania przez zamawiającego z prawa wykonania zastępczego wykonawca mógł spełnić świadczenie, do którego był wciąż zobowiązany na podstawie umowy zawartej z wierzycielem[8].

W praktyce będzie to oznaczać, że termin, w którym zamawiający skorzysta z prawa wykonania zastępczego, pozostaje bez znaczenia i wpływu na wysokość kosztów, których zwrotu zamawiający może domagać się od wykonawcy pierwotnego, ponieważ – de facto – do momentu skorzystania z tego prawa przez zamawiającego wykonawca pierwotny może wykonać te prace na podstawie dotychczasowej umowy zawartej z zamawiającym.

Oprócz tego wskazuje się, że co prawda zamawiający nie ma obowiązku podejmowania czynności w celu realizacji wykonania zastępczego, niemniej jednak w przypadku zgłoszenia przez niego roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo ze zwłoki (obok roszczenia o zwrot kosztów wykonania zastępczego) jego bierność w tej kwestii może zostać uznana za przyczynienie się do powstania tej szkody[9].

Z powyższego można zatem wywodzić, że termin wykonania zastępczego przez zamawiającego co do zasady nie powinien mieć wpływu na wysokość zwrotu kosztów, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy w przypadku skorzystania z prawa do wykonania zastępczego. Niemniej jednak, aby uniknąć ewentualnego zarzutu ze strony wykonawcy, na którego koszt zamawiający miałby wykonywać prace w ramach wykonania zastępczego, zamawiający powinien w ramach możliwości dążyć do wykonania tych prac w rozsądnym terminie, przez co należy rozumieć termin umożliwiający zamawiającemu np. przeprowadzenie odpowiedniej procedury wyboru właściwego podmiotu, dającego rękojmię prawidłowego wykonania prac zastępczych. Ponadto, jak podkreślano powyżej, przy często wieloletnich projektach IT czas jest bardzo istotnym faktorem, dlatego też wydaje się, że zamawiający powinni dążyć do wykonania prac zastępczych bez zbędnej zwłoki.

Podsumowanie

Instytucja wykonania zastępczego może stanowić remedium na wypadek nienależytego wykonania kontraktu IT przez wykonawcę, jednakże aby można z niej było praktycznie skorzystać, powinna być zastrzeżona wyraźnie w umowie. Możliwość regulacji tego zagadnienia pomiędzy stronami w umowie IT została potwierdzona zarówno w doktrynie, jak i w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych oraz Sądu Najwyższego.

Aby zamawiający mógł przekuć umowne uprawnienie w realną możliwość wykonania zastępczego, w umowie IT powinny się znaleźć odpowiednie postanowienia:

  • zapewniające zamawiającemu uprawnienia specyficzne dla projektów IT;
  • określające zasady realizacji wykonania zastępczego.

Odpowiednio skonstruowane postanowienia umowne dotyczące wykonania zastępczego mogą stanowić ważne narzędzie w rękach zamawiającego. W przypadku niepowodzenia pierwotnego wykonawcy projektu IT, w sytuacji gdy zamawiający zainwestował w przedmiotowy projekt czas swojego zespołu oraz nierzadko znaczące środki finansowe, a także poczynił zmiany w swojej organizacji, dodatkowo – w obliczu presji czasu wywołanej koniecznością zapewnienia sprawnego funkcjonowania organizacji, odpowiednie zabezpieczenie warunków wykonania zastępczego w zakresie opisanym w niniejszym artykule może mieć podstawowe znaczenie dla należytego ukończenia przedsięwzięcia.

W razie skorzystania z prawa wykonania zastępczego przez zamawiającego będzie on uprawniony do dochodzenia zwrotu kosztów tego wykonania, jak również do żądania naprawienia szkody (zarówno straty rzeczywistej, jak i utraconych korzyści) wynikłej z nieterminowej realizacji projektu.

[1] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz. U z 2019 r., poz. 1145 ze zm.).

[2] Tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r., sygn. akt XXV C 429/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt V ACa 169/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt I AGa 8/18.

[3] Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r., sygn. akt XXV 429/15.

[4] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt VI ACa 67/17 – orzeczenie niepublikowane.

[5] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 stycznia 2008 r., IV CNP 147/07; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 lipca 2015 r., sygn. akt 1006/14; wyrok Sadu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt VI Ga 333/15; wyrok Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt I C 703/12.

[6] Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 czerwca 2000 r., sygn. akt III CKN 441/00.

[7] Tak np. M. Gutowski, [w:] Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 353–626, red. M. Gutowski, wyd. 2, Warszawa 2019.

[8] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt I ACa 184/18.

[9] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 lipca 2017 r., sygn. akt I ACa 615/16.