Maciej Toroń

Rozwój epidemii wirusa SARS-CoV-2 i wprowadzane administracyjne ograniczenia przemieszczania i prowadzenia działalności gospodarczej dla powstrzymania epidemii, stanowią cios dla gospodarki. Komisja Europejska, dostrzegając ryzyko kryzysu, opublikowała Tymczasowe Ramy dot. środków pomocy publicznej na wsparcie gospodarki w kontekście trwającej epidemii COVID-19. Ramy wskazują, jakiego wsparcia państwa unijne mogą udzielić przedsiębiorcom w tym czasie bez naruszenia reguł pomocy publicznej.

***

Przedsiębiorcy w dobie epidemii

Cały świat zmaga się z epidemią wirusa SARS-CoV-2 (zwanego koronawirusem). Szybkie rozprzestrzenianie się wirusa i wysoka zaraźliwość, skutkujące gwałtownym przyrostem liczby zachorowań na COVID-19 (infekcja powodowana przez SARS-CoV-2), zmusiły rządy, także państw UE, do wprowadzenia środków administracyjnych mających na celu powstrzymanie rozwoju epidemii. Do środków tych należą m. in.: zamknięcie granic, ograniczenia zgromadzeń i przemieszczania się, zamknięcie barów, instytucji kulturalnych, sklepów.

Rozwój epidemii COVID-19 oraz ww. środki administracyjne dotknęły wszystkie sfery życia społecznego. Grupą, która dotkliwie odczuwa ich skutki, są przedsiębiorcy. Całkowity zakaz (np. kina) lub ograniczenie działalności gospodarczej (np. restauracje), przymusowy przestój (zakłady produkcyjne) lub zastój (np. branża turystyczna), skutkujące brakiem przychodu lub spadkiem obrotów, dotknęły niemal wszystkich przedsiębiorców, począwszy od mikroprzedsiębiorców jak fryzjerzy, przez restauratorów, sieci sklepów nie-spożywczych, po dużych przedsiębiorców jak właściciele fabryk czy przewoźników lotniczych.

Perspektywa najbliższych miesięcy nie rysuje się w jasnych barwach. Nawet skuteczne wygaszenie epidemii i zniesienie ograniczeń administracyjnych nie spowoduje natychmiastowego powrotu życia do normalności. Widmo recesji spowodowanej spadkiem obrotów, utratą płynności finansowej, koniecznością redukcji zatrudnienia czy wzrostem zadłużenia, prowadzącym do restrukturyzacji lub upadłości wielu przedsiębiorców, jest bardzo realne.

Państwo na ratunek

Gwałtowny rozwój epidemii koronawirusa to zdarzenie nadzwyczajne, którego przedsiębiorcy nie mogli przewidzieć. Znaczna część z nich nie poradzi sobie ze skutkami kryzysu wywołanego epidemią. Powszechne jest więc oczekiwanie uczestników obrotu, że państwo poda im pomocną dłoń w tym trudnym czasie.

W odpowiedzi na zagrożenie i oczekiwania społeczne państwa ogłaszają plany pomocy dla gospodarek. Analiza wdrażanych w ekspresowym tempie rozwiązań pozwala stwierdzić, że propozycje poszczególnych rządów nie różnią się zbyt od siebie. Do proponowanych środków wsparcia przedsiębiorców należą: odroczenie lub zawieszenie obowiązku zapłaty podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, pożyczki, gwarancje państwowe, dotacje czy dopłaty do pensji pracowników.

Ponieważ znaczna część ww. środków pomocowych stanowić będzie korzyść majątkową, która będzie finansowana z budżetów państw, mogą one potencjalnie stanowić pomoc publiczną. Ze względu na to, że zgodnie z art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) pomoc publiczna udzielana przez państwo przedsiębiorcom jest, co do zasady, zakazana, gdyż zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową, pojawia się ryzyko, iż programy pomocowe uchwalane przez rządy mogą być niezgodne z prawem unijnym.

Komisja Europejska daje zielone światło

Komisja Europejska dostrzegła zagrożenie. 19 marca br., KE opublikowała komunikat „Tymczasowe ramy środków pomocy państwa w celu wsparcia gospodarki w kontekście trwającej epidemii COVID-19” („Tymczasowe Ramy” lub „Ramy”). Ramy te zostały następnie uzupełnione pierwszą poprawką z dn. 3 kwietnia br.

KE określiła w Tymczasowych Ramach zasady, na jakich może być udzielana tymczasowa pomoc przedsiębiorcom dotkniętym skutkami epidemii COVID-19. Tymczasowość tego rozwiązania polega na tym, że pomoc może być udzielana przedsiębiorcom, co do zasady, tylko do 31 grudnia 2020 r. Ramy te stanowią zatem czasowy mechanizm, umożliwiający państwom przeciwdziałanie skutkom epidemii w celu ochrony przed skutkami kryzysu gospodarczego. Taki sposób działania Komisji nie jest nowy. KE po raz pierwszy (i dotychczas jedyny) wydała podobne tymczasowe ramy w roku 2008, kiedy rynkowi wewnętrznemu UE zagrażał kryzys finansowy.

W ocenie Komisji te nieprzewidywalne okoliczności, powodujące załamanie podaży i popytu lub problemy z płynnością finansową przedsiębiorstw uzasadniają udzielenie pomocy publicznej mającej na celu „zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce Państwa Członkowskiego” w oparciu o wyjątek określony w art. 107 ust. 3 lit. b) TFUE. Ponadto, w komunikacie zmieniającym Ramy z dn. 3 kwietnia br., KE dopuściła również dodatkowe kategorie pomocy obliczonej na zwalczanie samej epidemii COVID-19, które uznała za zgodne z rynkiem wewnętrznym na podstawie art. 107 ust. 3 lit. c) TFUE.

Zasady określone przez Komisję w „Tymczasowych Ramach” uzupełniają istniejące instrumenty, wzbogacając arsenał środków dostępnych dla rządów krajowych. Państwa członkowskie wciąż mogą udzielać wsparcia zgodnie z obowiązującymi regulacjami, a więc np. pomocy publicznej na podstawie tzw. GBER (Rozporządzenia 651/2014 dot. tzw. „wyłączeń” grupowych, które reguluje m. in. zasady udzielania pomocy regionalnej) czy Wytycznych dot. pomocy na ratowanie lub restrukturyzację (pomoc dla przedsiębiorstw w trudnej sytuacji), pomocy de minimis, czy też wsparcia, które nie stanowi pomocy publicznej w rozumieniu art. 107 TFUE (np. zwolnienia ze składek i podatków – jeśli będą dostępne dla każdego przedsiębiorcy, bez względu na rozmiar i przedmiot działalności).

Jaka pomoc i dla kogo?

Ramy dopuściły możliwość udzielania pomocy w czterech podstawowych formach:

• dotacji, zwrotnych zaliczek lub ulg podatkowych,
• gwarancji spłaty pożyczek,
• pożyczek,
• krótkoterminowych ubezpieczeń kredytów eksportowych.

Ponadto, w komunikacie zmieniającym Ramy, Komisja dopuściła również:

• pomoc na prace badawczo-rozwojowe związane z epidemią COVID-19,
• pomoc inwestycyjną na budowę lub unowocześnienie infrastruktury służącej do testowania i przygotowania do masowej produkcji produktów służących zwalczaniu epidemii COVID-19 (np. szczepionki),
• pomoc inwestycyjną na produkcję wyrobów służących zwalczaniu epidemii COVID-19 (np. szczepionek czy respiratorów),
• pomoc w formie odroczenia płatności podatku lub składek na ubezpieczenie społeczne,
• pomoc w formie subsydiowania wynagrodzeń pracowników.

Zasadniczo, beneficjentami wsparcia udzielanego zgodnie z Ramami, mogą być wszyscy przedsiębiorcy, którzy w dniu 31 grudnia 2019 r. nie znajdowali się w trudnej sytuacji (w rozumieniu przepisów unijnych), lecz po tej dacie znaleźli się w trudnej sytuacji lub dotknęły ich trudności na skutek wybuchu epidemii COVID-19.

Warunki, na jakich udzielona może być pomoc publiczna, różnią się w zależności od rozmiarów przedsiębiorstwa. Zasady wsparcia mikro-, małych i średnich przedsiębiorców (MŚP) są korzystniejsze niż zasady dla dużych przedsiębiorców. Ponadto, w przypadku pomocy w formie dotacji, zaliczek lub ulg podatkowych przewidziano mniej korzystne zasady dla sektora rolnictwa, rybołówstwa i akwakultury.

Pomoc w postaci gwarancji lub pożyczek może być udzielana również za pośrednictwem instytucji finansowych z poszanowaniem zasady, że pomoc ta musi być w całości transferowana do beneficjentów, a zatem instytucje finansowe nie mogą z niej czerpać korzyści.

Pomoc udzielona na podstawie Tymczasowych Ram będzie podlegała kumulacji. Zasada ta odnosi się do pomocy de minimis oraz do pomocy udzielonej na podstawie Ram. Oznacza, że przedsiębiorca będzie mógł skorzystać jednocześnie np. z pomocy de minimis i pomocy w formie dotacji oraz pożyczki udzielonej na podstawie Ram. Wykluczone jest udzielenie pożyczki i gwarancji spłaty tej samej pożyczki jednocześnie oraz kumulowanie pomocy inwestycyjnej i na prace badawczo-rozwojowe.

Wdrożenie Ram

Wydanie przez Komisję Europejską Tymczasowych Ram stanowi istotny wkład instytucji unijnych w proces wsparcia przedsiębiorców dotkniętych przez COVID-19. Określenie przez KE warunków, które muszą być spełnione, aby wsparcie finansowe dla biznesu udzielane przez państwa było zgodne z prawem unijnym, powoduje wzrost pewności i przewidywalności prawa. Ramy pozwolą przyspieszyć proces wdrażania programów pomocowych. Państwa notyfikujące programy pomocowe (i pomoc indywidualną) zyskały narzędzie pozwalające na konstruowanie wsparcia w sposób minimalizujący ryzyko negatywnej decyzji Komisji.

O skuteczności mechanizmu oraz szybkości prac Komisji świadczy to, iż w ciągu niemal 3 tygodni od publikacji Ram (dane opublikowane przez KE 7 kwietnia br.) Komisja wydała 30 decyzji zatwierdzających programy pomocowe na wniosek 15 państw członkowskich oraz Zjednoczonego Królestwa.

Polscy przedsiębiorcy będą mogli wkrótce skorzystać z pomocy udzielanej na zasadach określonych w Ramach. W uchwalonej tzw. tarczy antykryzysowej (ustawie zmieniającej tzw. specustawę koronawirusową) znalazły się regulacje umożliwiające udzielanie pomocy publicznej na zasadach określonych w Ramach, m. in. w formie:

• poręczeń i gwarancji BGK dla średnich i dużych przedsiębiorców,
• zwolnień i odroczeń terminów płatności podatku od nieruchomości,
• dotacji na pokrycie części kosztów wynagrodzeń i składek na ubezpieczenie społeczne pracowników dla MŚP;
• zwolnień ze składek na ubezpieczenie społeczne dla mikroprzedsiębiorców;
• dotacji na pokrycie części kosztów działalności dla samozatrudnionych;
• pożyczek dla mikroprzedsiębiorców;
• ulg w spłacie należności publicznoprawnych, m.in. z tytułu gospodarowania nieruchomościami.

3 kwietnia br., zaledwie 3 dni po podpisaniu tarczy antykryzysowej przez prezydenta i zgłoszeniu programu przez Polskę, Komisja Europejska zatwierdziła pierwszy polski program pomocowy zgodny z Tymczasowymi Ramami, obejmujący program gwarancji i poręczeń BGK dla średnich i dużych przedsiębiorców warty 100 mld złotych.

Rynek innowacyjnych przedsiębiorstw systematycznie się rozwija. Według szacunków, w 2015 r. w Polsce istniało ok. 2,5 tys. start-upów. Wspieranie ich rozwoju stanowi jedno z głównych wyzwań, przed którymi stoi polska gospodarka. Jednym z podstawowych problemów, z którym borykają się start-upy jest konieczność pozyskania finansowania zewnętrznego. Potencjalnym źródłem finansowania mogą być środki publiczne, udzielane w formie pomocy de minimis. Istotne utrudnienie, ograniczające możliwość korzystania z tego źródła, może stanowić „zasada jednego przedsiębiorstwa” dotycząca kumulowania pomocy de minimis udzielanej powiązanym ze sobą przedsiębiorstwom.

****

Jednolite zasady

Pomoc de minimis, choć udzielana przez organy państwa lub prywatne podmioty dysponujące środkami publicznymi, musi być zgodna z prawem unijnym. Podstawowe zasady udzielania tej formy wsparcia zostały uregulowane w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis („Rozporządzenie 1407/2013”).

Zasady określone w przepisach Rozporządzenia 1407/2013 stosuje się do pomocy de minimis udzielonej po dniu 1 lipca 2014 r.

Kilku czasem znaczy jedno

Górny pułap pomocy de minimis odnosi się do wsparcia, które może być udzielone jednemu przedsiębiorcy. Pojęcie „jednego przedsiębiorcy” zostało zdefiniowane w art. 2 ust. 2 Rozporządzenia 1407/2013. Powyższe rozwiązanie stanowi pewną nowość, gdyż na gruncie poprzedniego stanu prawnego pojęcie „jednego przedsiębiorstwa” występowało jedynie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE.

Pojęcie jednego przedsiębiorstwa obejmuje wszystkie jednostki gospodarcze, które są ze sobą powiązane za pośrednictwem jednego z kryteriów wskazanych w art. 2 ust. 2 Rozporządzenia 1407/2013.

Tym samym, dwa formalnie niezależne i odrębne przedsiębiorstwa zostaną uznane za „jedno przedsiębiorstwo” (jeden jednostkę ekonomiczną), jeżeli:

1. jedno przedsiębiorstwo posiada większość praw głosu jako akcjonariusz, wspólnik lub członek drugiego przedsiębiorstwa, lub
2. jedno przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków zarządu lub rady nadzorczej drugiego przedsiębiorstwa, lub
3. jedno przedsiębiorstwo może wywierać dominujący wpływ na działalność drugiego przedsiębiorstwa zgodnie z postanowieniami umowy zawartej pomiędzy tymi przedsiębiorstwami lub postanowieniami umowy lub aktu założycielskiego tego drugiego przedsiębiorstwa, lub
4. jedno przedsiębiorstwo, na podstawie porozumienia z innymi akcjonariuszami, wspólnikami lub członkami, kontroluje większość praw głosu w drugim przedsiębiorstwie.

Powyższe zasady dotyczą również sytuacji, w której dwa przedsiębiorstwa są ze sobą powiązane za pośrednictwem trzeciego podmiotu (np. powiązania w ramach grupy kapitałowej pomiędzy spółkami-córkami posiadającymi tę samą spółkę-matkę).

W przypadku spełnienia choćby jednej z powyższych przesłanek dwa (lub więcej) niezależne przedsiębiorstwa na gruncie przepisów Rozporządzenia 1407/2013 powinny być traktowane jako jeden organizm. Oznacza to, że pomoc de minimis uzyskana przez każde z tych przedsiębiorstw z osobna będzie podlegać kumulacji dla potrzeb stwierdzenia, czy nie doszło do przekroczenia progów maksymalnych.

Inwestor zewnętrzny w start-upie – sposób kontroli wydatkowania środków

Regulacje dotyczące „jednego przedsiębiorstwa” mogą w znaczącym stopniu ograniczyć możliwość korzystania przez nowe przedsiębiorstwa wdrażające innowacyjne pomysły z pomocy de minimis.

Większość start-upów już na etapie powstawania lub wczesnej działalności boryka się z problemem pozyskania środków finansowych umożliwiających wdrożenie pomysłu oraz rozwój firmy. Ok. 40% polskich start-upów decyduje się na pozyskanie inwestora zewnętrznego, np. tzw. „anioła biznesu” lub funduszu typu venture capital. Wsparcie inwestora zewnętrznego przyjmuje najczęściej postać wkładu kapitałowego udzielanego w zamian za objęcie akcji lub udziałów w tym start-upie. Umowy inwestycyjne regulujące sposób wejścia kapitałowego inwestora standardowo zawierają postanowienia umożliwiające temu inwestorowi zachowanie kontroli nad sposobem wydatkowania zainwestowanych środków finansowych i wymagają zazwyczaj umieszczenia stosownych zapisów w umowie lub statucie spółki. Stopień i sposób sprawowania kontroli różnią się w zależności od porozumienia pomiędzy stronami. W praktyce spotyka się najczęściej następujące sposoby:

1. kontrolowanie całości aktywności start-upu za pośrednictwem zgromadzenia wspólników/akcjonariuszy – dotyczy sytuacji, w której inwestor obejmuje taką ilość udziałów lub akcji, która daje mu większość głosów na zgromadzeniu;
2. możliwość powoływania i odwoływania członków zarządu;
3. możliwość powoływania i odwoływania członków rady nadzorczej, która posiada kompetencje do wyrażania zgody na najistotniejsze działania spółki;
4. możliwość wyrażania zgody lub blokowania przez inwestora niektórych najistotniejszych działań spółki (jak np. zbycie aktywów, zmiana przedmiotu działalności, etc.).

Jedno przedsiębiorstwo – wiele problemów

Zastosowanie jednego lub kilku spośród opisanych powyżej rozwiązań występujących w umowach lub statutach spółek prowadzących działalność innowacyjną będzie, w przeważającej większości przypadków, skutkowało powstaniem pomiędzy inwestorem zewnętrznym a finansowanym przez niego startu-upem przynajmniej jednego z powiązań opisanych w art. 2 ust. 2 Rozporządzenia 1407/2013. Co więcej, w przypadku funduszy venture capital inwestujących w kilka lub kilkanaście różnych start-upów i stosujących identyczne rozwiązania w przypadku każdego wejścia inwestycyjnego, powiązanie takie, za pośrednictwem tego funduszu, będzie istniało pomiędzy wszystkimi start-upami, które otrzymały wsparcie od tego funduszu.

Jakie są konsekwencje praktyczne? Cała grupa podmiotów, obejmująca fundusz venture capital oraz wszystkie innowacyjne przedsiębiorstwa, w które fundusz zainwestował środki finansowe, będzie traktowana jako jedno przedsiębiorstwo na gruncie przepisów dotyczących pomocy de minimis. W praktyce oznacza, to że pułap 200 (lub odpowiednio 100) tysięcy euro pomocy de minimis na trzy lata podatkowe znajdzie zastosowanie łącznie dla całej grupy, a nie w stosunku do każdego z przedsiębiorstw z osobna.

Skutki

Obowiązujące od 1 lipca 2014 r. zasady kumulacji pomocy de minimis udzielanej jednemu przedsiębiorcy zawarte w przepisach Rozporządzenia 1407/2013 mogą stanowić istotne ograniczenie dla przedsiębiorstw innowacyjnych typu start-up chcących skorzystać z możliwości uzyskania pomocy de minimis.

Stosowane w praktyce obrotu gospodarczego rozwiązania mające na celu utrzymywanie kontroli przez inwestora zewnętrznego, a w szczególności inwestora typu fundusz venture capital, nad wydatkowaniem środków inwestowanych w młode przedsiębiorstwa wdrażające rozwiązania innowacyjne, polegające np. na przyznaniu inwestorowi prawa do powoływania większości członków rady nadzorczej start-upu, powodują, że te niezależne i odrębne podmioty powinny być traktowane na gruncie przepisów o pomocy de minimis jako „jedno przedsiębiorstwo”.

Skutkiem tego jest nie tylko „rozbicie” maksymalnego progu pomocy de minimis pomiędzy kilka lub kilkanaście podmiotów, lecz również liczne trudności praktyczne, jakim będzie musiał sprostać start-up przy podjęciu starań o uzyskanie pomocy de minimis. Aplikując o udzielenie pomocy de minimis przedsiębiorca powinien bowiem zbadać, czy pomiędzy nim a innymi podmiotami nie istnieje jedno z powiązań wymienionych w art. 2 ust. 2 Rozporządzenia 1407/2013. W przypadku pozytywnego wyniku tego badania, przedsiębiorca będzie musiał uzyskać informacje o wysokości uzyskanej przez te podmioty pomocy de minimis w okresie ostatnich 3 lat podatkowych celem stwierdzenia, czy nie doszło do przekroczenia maksymalnych progów i czy on sam może ubiegać się o udzielenie kolejnej pomocy de minimis.

Tym samym, kodyfikacja stosowanej dotychczas jedynie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE „zasady jednego przedsiębiorcy” spowodowała konieczność poszukiwania przez podmioty prowadzące działalność w zakresie inwestowania kapitału wysokiego ryzyka nowych rozwiązań, które pozwolą im na zachowanie jakiejś formy kontroli nad sposobem wydatkowania zainwestowanych środków, nie tworząc jednocześnie sieci powiązań pomiędzy inwestorem a beneficjentami jego inwestycji, która może stanowić istotną barierę w pozyskiwaniu dodatkowych funduszy w postaci pomocy de minimis.