dr Tomasz Targosz

Jakkolwiek w niektórych orzeczeniach polskich sądów rozróżnienie to nie wydaje się przesadnie honorowane, od lat aksjomatem przy ocenie porozumień przedsiębiorców jako mogących naruszać reguły prawa konkurencji pozostaje ich podział na porozumienia zakazane ze względu na cel i ze względu na skutek. Rozróżnienie to jest szczególnie często przywoływane w orzecznictwie unijnym i tam należy poszukiwać odpowiedzi na pytanie, co właściwie ono oznacza. Pytanie to może sprawiać wrażenie trywialnego, jednak terminy te nie znaczą tego, co mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać. Mówiąc bardziej precyzyjnie, określenie „porozumienie zakazane ze względu na cel” znaczy coś innego, niż wskazywałaby jego językowa interpretacja. Ta ostatnia sugerowałaby, że porozumienie, którego cel ogranicza konkurencję, to po prostu porozumienie zawarte w celu ograniczenia konkurencji, a zatem o zakazanym charakterze porozumienia decydowałyby intencje stron. Nie budzi już jednak sporu, że tak nie należy tej konstrukcji rozumieć. Porozumienie zakazane ze względu na (antykonkurencyjny) cel oznacza, najogólniej mówiąc, porozumienie tego rodzaju, że można bez szczegółowego badania jego konkretnych skutków założyć, iż będzie szkodliwe dla konkurencji. W tym ujęciu ujawnia się podstawowe znaczenie tej kategorii. Jeśli porozumienie można określić jako zakazane ze względu na cel, organ ochrony konkurencji (np. Prezes UOKiK) może poprzestać na ustaleniu treści porozumienia, nie musi natomiast badać konsekwencji, do jakich ono doprowadziło lub mogło doprowadzić. Jeśli porozumienie jest zakazane ze względu na skutek, taka analiza jest konieczna. Nietrudno się domyślić, że dla przedsiębiorców niezwykle korzystne jest wąskie pojmowanie kategorii porozumień zakazanych ze względu na cel. Jeśli taka kwalifikacja się powiedzie, przedsiębiorca może w zasadzie kwestionować tylko wysokość kary; jeśli jednak się nie powiedzie, organ musi (a w każdym razie powinien) włożyć wiele wysiłku w wykazanie, że doszło do naruszenia prawa konkurencji (nawet jeśli praktyka nie zawsze to założenie potwierdza). Dotyczy to wszystkich postaci porozumień, a więc także porozumień wertykalnych. Każda wypowiedź sądu wyższej instancji dotycząca przesłanek uznania porozumienia za zakazane ze względu na cel ma więc ogromne znaczenie praktyczne. Można bowiem przypuszczać, że poza przypadkami oczywistymi (np. klasyczna zmowa cenowa) zawężenie zakresu tych porozumień, których antykonkurencyjny charakter można ustalać bez ekonomicznej analizy skutków, będzie często dawało istotne argumenty na obronę przed zarzutami. W tym kontekście także w Polsce z zainteresowaniem należy spojrzeć na ostatni wyrok unijny dotyczący tej kwestii, czyli wyrok w sprawie C-228/18 Budapest Bank z 2 kwietnia 2020 r. Porozumienie, co do którego sformułowano zarzut antymonopolowy, dotyczyło opłaty interchange i zostało zawarte w 1996 r. (samo w sobie powinno to skłaniać do zadania pytania o rzeczywistą efektywność prawa konkurencji). Zostało ono zawarte przez banki i ustalało jednolitą wysokość wielostronnej opłaty MIF (multilateral interchange fee). Organizacje płatnicze nie były obecne przy zawieraniu porozumienia, ale jego kopia została im przesłana. Węgierski organ ochrony konkurencji uznał to porozumienie za zakazane nie tylko ze względu na cel, lecz także ze względu na skutek. W toku postępowania sądowego węgierski sąd najwyższy (Kúria) zadał do TSUE kilka pytań prejudycjalnych, dotyczących właśnie kategorii porozumień zakazanych ze względu na cel.

Niewiele jest obecnie w prawie własności intelektualnej zagadnień bardziej popularnych niż kwestie związane ze sztuczną inteligencją. Doniosłości tej problematyki nie można zanegować, jednakże pewną przeszkodą w dotychczasowej dyskusji zdaje się to, że eksperci w sprawach własności intelektualnej mają z reguły niewielką wiedzę na temat sztucznej inteligencji (sprowadzającą się do znajomości kilku podstawowych pojęć), a specjaliści z zakresu sztucznej inteligencji nie znają się na prawie własności intelektualnej.

Dla prawa własności intelektualnej (rozumiem przez to przepisy i konstrukcje prawne służące ochronie i korzystaniu z dóbr niematerialnych, takich jak wynalazki, utwory prawnoautorskie, wzory przemysłowe itd.) sztuczna inteligencja oznacza przede wszystkim szereg pytań, na które dotychczas nie udzielono dobrej odpowiedzi. Pierwsze dotyczy tego, czym tak naprawdę jest sztuczna inteligencja i jak powinno się ją zdefiniować na potrzeby prawne. Problemem jest przede wszystkim ustalenie progu, od którego przyjmować będziemy brak ludzkiego udziału w stworzeniu danego dobra. Oczywiście zagadnienia te nabiorą zupełnie innego wymiaru, w przypadku gdyby sztuczna inteligencja zaczęła wykazywać przejawy świadomości, w tym autonomiczność decyzyjną.

Przedmiot niematerialny stworzony przez sztuczną inteligencję charakteryzuje się z reguły tym, że żaden człowiek nie może wykazać spełnienia przez jego decyzje i wybory przesłanek, od których zależy ochrona danego dobra. Przykładowo: w przypadku utworów żadne ludzkie zachowanie nie nadaje wytworowi sztucznej inteligencji cechy takiej jak indywidualny charakter. Na tym etapie  pojawiają się dalsze fundamentalne zagadnienia: czy taki wytwór ma podlegać ochronie – a jeśli tak, to w jaki sposób i kto ma być tej ochrony beneficjentem. Zasadniczy problem z wytworami sztucznej inteligencji polega na tym, że nie czerpią one swych właściwości od twórcy będącego człowiekiem. Jeśli więc dane prawo własności intelektualnej skonstruowano tak, iż wymaga, by decydujące o ochronie cechy przedmiotu niematerialnego zostały mu nadane przez człowieka (tak będzie choćby w prawie autorskim), wytwór tego rodzaju nie będzie mógł stanowić przedmiotu ochrony (na przykład nie zostanie uznany za utwór). Z każdego innego punktu widzenia wytwór będzie miał jednak takie cechy, że gdyby tylko stworzył go człowiek, jego ochrona nie budziłaby wątpliwości. Przed nastaniem sztucznej inteligencji przykładów tego typu dostarczała twórczość zwierząt. W odróżnieniu jednak od tych przypadków, które może i są ciekawe, a niekiedy także urocze, lecz mają nikłą praktyczną doniosłość, wytwory sztucznej inteligencji będą miały duże znaczenie. Jeśli więc będziemy pryncypialnie utrzymywać, że wytwory te nie podlegają ochronie, pojawić się może wiele niepożądanych zjawisk – może na przykład dochodzić do przedstawiania wytworów sztucznej inteligencji jako ludzkich (mogą być nie do odróżnienia). W przypadku gdy taki zabieg nie będzie możliwy, brak ochrony może z kolei osłabiać bodźce dla rozwijania sztucznej inteligencji lub wzmagać pasożytnictwo.

Załóżmy więc, że co do zasady wytwory takie trzeba chronić. Ale jak to robić? Co najmniej kontrowersyjne byłoby przyznanie im ochrony odpowiadającej zakresem istniejącym prawom własności intelektualnej. Jest choćby wysoce wątpliwe, by zakres monopolu autorskiego, nie mówiąc o czasie jego trwania, był uzasadniony wobec dzieł sztucznej inteligencji. Wydaje się zatem, że zmierzać należałoby raczej w kierunku prawa sui generis, lecz prawo sui generis ma to do siebie, że trzeba je od początku wymyślić, a następnie przekonać największe światowe jurysdykcje do jego przyjęcia. O wiele łatwiej jest przyjąć, jak to kiedyś uczyniono w przypadku programów komputerowych, że do ochrony zostanie wykorzystana znana już kategoria praw. Takie rozwiązanie prowadzi jednak do regulacji nieoptymalnej, której wady ujawniają się niemal na każdym kroku.

W obu tych scenariuszach powstanie jakieś prawo, a wraz z nim pytanie, kto ma być jego podmiotem. Będzie to więc pytanie o właściciela wytworów sztucznej inteligencji o niematerialnym, intelektualnym charakterze. Tu także nie ma idealnego rozwiązania. Czy ma to być osoba, która posłużyła się programem? Osoba ta jednak nie wniosła żadnego intelektualnego wkładu w ostateczny rezultat, a jedynie wydała polecenie. Czy może ma to być uprawniony do programu? On co prawda także nie determinuje rezultatów końcowych, ale przynajmniej wniósł intelektualny wkład (lub za niego zapłacił) w stworzenie sztucznej inteligencji. Czy to nie dawałoby mu jednak nadmiernej kontroli nad użytkownikami? Bez cienia wątpliwości ten element wymaga odrębnej regulacji. Nawet gdyby na podstawie dziś istniejących przepisów (z pominięciem unormowań tworzonych w tych nielicznych państwach, które postanowiły zmierzyć się z omawianym problemem już teraz) można było przyjąć, że wytwór sztucznej inteligencji jest chroniony, pojawiłby się ogromny problem z ustaleniem, kto ma posiadać prawa do niego. Stopień trudności byłby jednak różny dla różnych praw własności intelektualnej. Rozwiązanie dla praw sui generis dla baz danych czy dla praw ochronnych na znaki towarowe wydaje się łatwiejsze niż dla prawa autorskiego. W tym ostatnim rozważano różne koncepcje (łącznie z twórczością pracowniczą), ale żadna tak naprawdę nie przystaje do realiów sztucznej inteligencji.

Kiedy już pokonamy wszystkie te podstawowe problemy, okaże się, że regulacje dotyczące twórczości sztucznej inteligencji zaczną wpływać także na zasady ochrony wytworów kreowanych przez ludzi. Jeśli przykładowo uważamy w prawie autorskim, że istotne dla ochrony utworu jest to, ile twórca miał do dokonania wyborów (i uznajemy, że nawet kilka z nich, jak w przypadku fotografii, wystarczy) lub czy prawdopodobne jest, by inna osoba wykonała to samo zadanie twórcze tak samo, to jaki sens będą mieć takie kryteria w przypadku, gdy tworząc „utwór”, oprogramowanie sztucznej inteligencji wytworzy równolegle miliony możliwych wariantów?

Wprowadzenie

Od czasów niesławnej umowy ACTA chyba nic, co ma związek z prawem autorskim, nie rozpaliło polskiego Internetu tak bardzo jak sprawa roszczeń Andrzeja Sapkowskiego o dodatkowe wynagrodzenie skierowanych do spółki CD Projekt. Jako osoba zacytowana (jako autor komentarza do art. 44 ustawy o prawie autorskim^[1] – dalej: „pr. aut.”) w upublicznionym przez CD Projekt wezwaniu pełnomocników pisarza pozwalam sobie zabrać głos w tej dyskusji, zwłaszcza że znaczna część niezwykle licznych wypowiedzi w rozmaitych mediach wydaje się wykazywać dość luźny związek z prawną oceną znanych faktów, a powtarzające się pytania, w tym te zadawane przez studentów w trakcie zajęć bynajmniej niepoświęconych problematyce umów autorskich, świadczą o tym, że zainteresowanie sprawą jest autentyczne. Można wreszcie odnieść wrażenie, że wiele z pojawiających się w Internecie wypowiedzi (których dość typowy przykład stanowi zdanie: „Niech […] się cieszy, że książki się mu sprzedają”, występująca oczywiście w wielu zdecydowanie mniej kulturalnych wariantach) pokazuje – jeśli posłużyć się nieco górnolotną terminologią – społeczny stan świadomości w Polsce sytuacji prawnej twórców i ich uprawnień.

Wypowiadanie się o sprawie, w której zakres publicznie dostępnych informacji jest ograniczony, wymaga przyjęcia kilku założeń. Zakładam więc, że:

• Sapkowski prawidłowo przeniósł autorskie prawa majątkowe do eksploatacji swoich utworów. Co prawda z treści pisma jego pełnomocników można byłoby wyciągać odmienny wniosek, ale bez dostępu do zawartych umów nie sposób tego zweryfikować.
• Sapkowski otrzymał wynagrodzenie ryczałtowe – mówi się o kwocie 35 tys. złotych.
• Przychody i, co ważniejsze, zyski spółki CD Projekt związane z grami zawierającymi postacie pochodzące z prozy A. Sapkowskiego były bardzo wysokie – według dostępnych przekazów osiągnęły poziom kilkuset mln złotych lub wyższy.
• Do roszczeń A. Sapkowskiego znajduje zastosowanie prawo polskie.

W połączeniu z wiedzą na temat twórczości A. Sapkowskiego (cyklu powieści o wiedźminie) oraz wiedzą o kształcie gier spółki CD Projekt założenia te pozwalają na wyciągnięcie kilku ostrożnych wniosków co do podstaw roszczeń pisarza, gdyby były oparte na art. 44 pr. aut., natomiast nie dają rozsądnych podstaw do wypowiadania się o prawidłowej wysokości ewentualnego zobowiązania spółki.

Co nie ma znaczenia…

Przepis art. 44 pr. aut. należy niewątpliwie do kategorii przepisów zwięzłych. Brzmi on następująco: „W razie rażącej dysproporcji między wynagrodzeniem twórcy a korzyściami nabywcy autorskich praw majątkowych lub licencjobiorcy, twórca może żądać stosownego podwyższenia wynagrodzenia przez sąd”. Przepisy tego rodzaju wywołują zazwyczaj wiele wątpliwości interpretacyjnych, które powinny być stopniowo wyjaśniane przez orzecznictwo. Niestety orzecznictwo dotyczące art. 44 pr. aut. jest bardzo ubogie i zadania tego na razie nie spełnia. Wynika to najprawdopodobniej z małej popularności tego przepisu w praktyce obrotu. Sprawa A. Sapkowskiego – o ile znajdzie finał w sądzie – może się więc przyczynić do zmiany tego stanu rzeczy, co z perspektywy prawa autorskiego byłoby zapewne pożądane. Nie można jednakże twierdzić, że zupełnie nic na temat konstrukcji tzw. klauzuli bestselerowej nie wiadomo; to zaś, co wiadomo, pozwala bez większego wysiłku uznać znaczącą część padających w internetowych dyskusjach argumentów za niezbyt istotne. Do tego zbioru możemy zaliczyć:

• Argument, że A. Sapkowski sam zdecydował się na taką formę wynagrodzenia, mimo że proponowano mu także wynagrodzenie procentowe od przychodów uzyskanych z eksploatacji. Artykuł 44 pr. aut. nie zakłada, że autor musi zostać zmuszony do przyjęcia niekorzystnego (jak się następnie okazuje) wynagrodzenia, a tym bardziej nie zostaje wyłączony, jeśli autor mógł się zgodzić na kalkulację wynagrodzenia, która z perspektywy czasu okazałaby się korzystniejsza. Gdyby pisarz zgodził się na wynagrodzenie procentowe, spór najpewniej by nie zaistniał. Uzgodnienie wynagrodzenia procentowego co prawda nie wyklucza formalnie powołania się na klauzulę bestsellerową, ale musiałyby wówczas zaistnieć absolutnie wyjątkowe okoliczności. Można zatem powiedzieć, że to właśnie takie, a nie inne uzgodnienie między pisarzem a spółką CD Projekt w ogóle otwiera dyskusję nad przesłankami stosowania art. 44 pr. aut.
• Okoliczność, że A. Sapkowski powinien czuć się związany zawartą umową (zasada pacta sunt servanda), nie ma znaczenia, ponieważ analizowany przepis wręcz zakłada przełamanie tej zasady. Nie ma żadnych wątpliwości, że uprawnienie do żądania podwyższenia wynagrodzenia na gruncie art. 44 pr. aut. nie zależy w żadnym stopniu od jakiejkolwiek wadliwości pierwotnej umowy – przeciwnie: zakłada się, że ta umowa została ważnie zawarta. Gdyby było inaczej, twórca nie musiałby przecież opierać się na regulacji szczególnej, tylko mógłby dochodzić roszczeń z tytułu bezprawnej eksploatacji utworu. Niezwykle popularna w Internecie wariacja na temat zasady pacta sunt servanda („widziały gały, co brały”) mogłaby być jedynie „argumentem” na rzecz uchylenia art. 44 pr. aut., ale nie ma wpływu na jego wykładnię. Jedynie na marginesie zwrócić warto uwagę, że nadmierne przywiązanie do tej zasady było odpowiedzialne za wiele godzących w poczucie słuszności orzeczeń (także ostro krytykowanych, być może nawet przez te same osoby), a niemała część prawa konsumenckiego (które, podobnie jak prawo umów autorskich, ma za zadanie ochronę typowo słabszej strony) opiera się właśnie na założeniu, że nie zawsze akceptacja danych warunków ma przesądzające znaczenie.
• Okoliczność, że A. Sapkowski mógł uzyskać dodatkowe korzyści, wynikające z popularności gier z serii The Witcher, czyli że popularność gier wpłynęła na zwiększenie się sprzedaży jego książek i spowodowała zainteresowanie ich eksploatacją na innych polach (np. planowany serial Netflixa), także nie jest moim zdaniem istotna, ponieważ trudno kwestionować, że art. 44 pr. aut. odnosi się do korzyści na tym polu eksploatacji, na którym doszło do przeniesienia praw lub udzielenia licencji. Wymagane w tym przepisie porównanie wynagrodzenia twórcy i korzyści nabywcy/licencjobiorcy, a także treść żądania, jakim jest żądanie „podwyższenia wynagrodzenia”, wystarczająco jasno przemawiają za tym poglądem. Wynagrodzenie twórcy jest tu przecież z istoty rzeczy wynagrodzeniem za te formy eksploatacji, które zostały objęte umową, a zatem porównanie musi się odnosić do korzyści osiągniętych z objętych umową sposobów korzystania. Nie ma tu także miejsca na żadne postacie compensatio lucri cum damno, ponieważ art. 44 pr. aut. nie traktuje niskiego pierwotnego wynagrodzenia w kategoriach szkody.
• Okoliczność, że A. Sapkowski mógł mieć w chwili zawierania umowy względnie silną pozycję negocjacyjną wobec spółki CD Projekt (znany autor vs. mały wówczas przedsiębiorca), byłaby doniosła, gdyby art. 44 pr. aut. miał za zadanie korektę wykorzystania przez nabywcę/licencjobiorcę przewagi ekonomicznej wobec autora. Może oczywiście być tak, że rażąca dysproporcja ma w danym stanie faktycznym taką genezę, ale przepis art. 44 pr. aut. nie ogranicza się do niej. Nie taka jest istota przyjętego w nim rozwiązania.
• Okoliczność, że sukces gier CD Projekt nie był spodziewany w chwili zawierania umowy, nie tylko nie podważa możliwości zastosowania art. 44 pr. aut., ale stanowi raczej przypadek zakładany przez ustawodawcę jako typowy. Klauzula bestsellerowa pomyślana jest właśnie jako instrument pozwalający autorowi na uczestniczenie w nadzwyczajnych, a zatem z istoty niespodziewanych korzyściach z eksploatacji danego utworu. Jakkolwiek treść przepisu tej myśli wyraźnie nie wypowiada, można byłoby się nawet zastanawiać, czy w sytuacji uzyskania przez nabywcę spodziewanych przez autora, choć bardzo znacznych, korzyści zastosowanie art. 44 pr. aut. byłoby zgodne z ratio legis tego przepisu.

… a co może mieć znaczenie

Istnieje jednak także kilka kwestii, które są mniej jednoznaczne, choć wydaje się, że mogłyby raczej mieć wpływ na wysokość przyznanej kwoty, a nie na samą zasadę. Ważne jest niewątpliwie przesądzenie, czy art. 44 pr. aut. znajduje zastosowanie do utworów zależnych. Gry komputerowe mogą zawierać elementy twórcze zaczerpnięte z utworów A. Sapkowskiego, na pewno jednak nie stanowią eksploatacji pierwotnego utworu w całości. Chociaż utwór zależny można uznać za wyodrębnioną w prawie polskim kategorię utworu, to trudno moim zdaniem uzasadnić tezę, że na gruncie art. 44 pr. aut. korzyści wynikające z eksploatacji utworu zależnego miałyby być nieistotne. Wniosek taki nie tylko nie daje się wywieść z treści przepisu (mowa w nim jest wyłącznie o „korzyściach nabywcy”), ale też byłby sprzeczny z zasadą, że dla prawa autorskiego istotne jest korzystanie z elementów twórczych utworu. Innymi słowy: kiedy prawo autorskie nawiązuje do korzystania z utworu, ma się na myśli korzystanie z twórczych elementów utworu, a nie tylko z utworu jako całości czy utworu w jego pierwotnej postaci. Dla możliwości zastosowania art. 44 pr. aut. co do zasady istotne jest więc jedynie, czy gry z cyklu The Witcher zawierały twórcze elementy pochodzące z twórczości A. Sapkowskiego i objęte umową, którą autor zawarł ze spółką CD Projekt. Nie jest nawet niezbędne, by gry te można było zakwalifikować jako utwory zależne wobec pierwotnych utworów pisarza.

Nieco innym zagadnieniem jest to, jakie znaczenie ma okoliczność, że w grach elementy twórcze pochodzące od A. Sapkowskiego stanowią jedynie część elementów twórczych zawartych w tych utworach. Jest bardzo prawdopodobne, że elementy dodane przez CD Projekt (jej pracowników lub współpracowników) dominują, a elementy pochodzące od pisarza znajdują się w mniejszości (proporcje te zapewne mogą kształtować się różnie w przypadku poszczególnych gier). Problem ten jest interesujący, ponieważ literalna wykładnia przepisu (który się do niego w ogóle nie odnosi) nie byłaby moim zdaniem wystarczająca. Jeśli dany element ma rolę w pełni podrzędną (np. krótki fragment piosenki, niemającej znaczenia dla akcji, wykorzystany w filmie, który odniósł ogromny sukces kasowy), przyznawanie jego autorowi prawa do żądania podwyższenia wynagrodzenia nie wydaje się umotywowane. Nie wynika to jednak z (nieistniejącej) zasady, iż art. 44 nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy nabywca wykorzystuje jedynie niektóre uprzednio nabyte elementy twórcze. Bardziej prawidłowe będzie rozwiązanie opierające się na właściwym rozumieniu przesłanki rażącej dysproporcji. Można się tu posłużyć zasugerowanym wyżej przykładem: jeśli w praktyce obrotu za licencję na wykorzystanie utworu muzycznego w filmie pobiera się zazwyczaj kwotę z przedziału X i kwota ta nie zależy od spodziewanego sukcesu filmu, to nawet nadzwyczajne powodzenie tego utworu filmowego nie uprawnia twórcy piosenki do powołania się na art. 44 pr. aut. Wynika to stąd, że nawet gdyby ów twórca przewidywał sukces filmu, i tak wynegocjowałby podobne do rzeczywistego wynagrodzenie, jak i wiele innych osób uczestniczących w jego realizacji, których wkłady są podrzędne i (zazwyczaj) zastępowalne.

Chociaż w literaturze przedmiotu wyraża się na ten temat rozbieżne poglądy, wydaje się również, że nie ma podstaw do badania, czy do nadzwyczajnych korzyści spółki CD Projekt przyczyniły się unikalne cechy dzieła A. Sapkowskiego (tj. te elementy twórcze zaczerpnięte z jego utworów, które wykorzystano w grach). To, czy dane dzieło staje się bestsellerem, często nie zależy od jego poziomu artystycznego. Bywa, że ten sam utwór w danym czasie trafia idealnie w potrzeby odbiorców, podczas gdy odrobinę później lub wcześniej byłby komercyjną klapą. Prawo autorskie jest co do zasady neutralne wobec jakości utworu i jest to rozwiązanie w ogólnym rozrachunku słuszne. W konsekwencji nie miałoby znaczenia, czy sukces gier opracowanych przez CD Projekt był zdeterminowany cechami twórczości A. Sapkowskiego, czy też gry te miałyby równe powodzenie, gdyby wykorzystano w nich innego głównego bohatera i inne postaci. Argument ten ma również uzasadnienie praktyczne – wykazanie, na ile szczególny sukces danego produktu jest wynikiem unikalnych cech zawartego w nim dzieła autorskiego, na ile zaś ma inne przyczyny, jest w większości przypadków niezwykle trudne.

Spółka CD Projekt niewątpliwie poniosła bardzo istotne nakłady na stworzenie i promocję cyklu gier The Witcher. Sam ten fakt dla zasady zastosowania art. 44 pr. aut. nie ma jednak znaczenia, ponieważ niemal zawsze nabywca lub licencjobiorca ponosi różnego rodzaju nakłady związane z korzystaniem z utworu. Oczywiście inwestycja w produkt i jego reklamę wpływa na to, jakie korzyści zostały rzeczywiście osiągnięte (korzyści należy tu rozumieć jako zyski, a zatem znaczne nakłady zmniejszają zyski, a w konsekwencji także ewentualną dysproporcję), ale argument, zgodnie z którym to nakłady na stworzenie i promocję gier przyczyniły się w decydujący sposób do sukcesu CD Projekt, nie może być decydujący. Podobnie jak w przypadku zależności między cechami utworu a jego sukcesem komercyjnym także i tutaj ustalenie, w jakiej części powodzenie gier miałoby wynikać z nakładów poniesionych przez CD Projekt, byłoby szalenie trudne, o ile w ogóle możliwe.

Czynniki takie jak nakłady CD Projekt czy dodanie przez spółkę własnych elementów twórczych nie wyłączają możliwości powoływania się na art. 44 pr. aut., ale powinny mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy zaistniała rażąca dysproporcja między wynagrodzeniem twórcy a korzyściami nabywcy. Niewątpliwie więc nie jest prawidłowe podejście, zgodnie z którym w sprawie A. Sapkowskiego przesłanki art. 44 pr. aut. należałoby oceniać tak, jak gdyby CD Projekt eksploatował wyłącznie utwór pisarza bez żadnych zmian i rozwinięć. Ujmując to nieco inaczej, właściwe pytanie w tej sprawie jest następujące: czy wynagrodzenie otrzymane przez A. Sapkowskiego uznalibyśmy za rażąco niskie w zestawieniu z hipotetycznym wynagrodzeniem, jakie mógłby uzyskać, wiedząc, w jakim zakresie jego utwory zostaną wykorzystane i jakie będą przychody z eksploatacji. Podejście takie uważam za zasadne m.in. dlatego, że możliwe są przecież sytuacje, w których w utworze osiągającym nadzwyczajny sukces komercyjny występują wkłady twórcze pochodzące od więcej niż jednej osoby. Jeśli w danym utworze wykorzystano elementy twórcze pochodzące od osób A, B i C, to nawet gdy tylko osoba A występuje z roszczeniem w oparciu o art. 44 pr. aut., podwyższenie jej wynagrodzenia nie może prowadzić do sytuacji, jak gdyby to wyłącznie ona była autorem utworu.

Wnioski

Artykuł 44 pr. aut. należy do grupy przepisów prawa umów autorskich, których celem jest ochrona autora w sposób ograniczający swobodę umów (autor nie może się z góry zrzec możliwości powoływania się na ten przepis), a nawet podważający zasadę pacta sunt servanda. W obu przypadkach nie jest on wcale jedyną regulacją pr. aut., którą można tak scharakteryzować (por. np. prawo do odstąpienia od umowy z uwagi na tzw. istotne interesy twórcze). Przepis ten nie jest też unikalny dla prawa polskiego. Klauzulę bestsellerową przewiduje np. § 32a niemieckiej ustawy o prawie autorskim. Choć na razie rozwiązanie takie nie jest wymagane przez prawo UE, może się to niebawem zmienić, ponieważ zawarto je w art. 15 projektu dyrektywy o prawie autorskim na jednolitym rynku cyfrowym (Copyright in the Digital Single Market).

Wiele nieporozumień i kontrowersji dotyczących tzw. sprawy „Wiedźmina” bierze się, jak sądzę, z nieprawidłowego rozumienia istoty tzw. klauzuli bestsellerowej. Przepisy takie jak art. 44 pr. aut. nie są sankcją, odpowiedzią na wyzysk, odszkodowaniem itp. Ich celem jest przyznanie twórcy choć części nadzwyczajnych zysków z eksploatacji niezależnie od tego, że się ich nie spodziewał (niemiecka regulacja wprost stanowi, że to, czy strony przewidywały wysokość korzyści, pozostaje bez znaczenia). W tej roli stanowią one rodzaj ustawowego losu na loterii, który autor zachowuje po zawarciu umowy i który pozwala zgarnąć wygraną, na którą nie liczył. Jest on także odpowiedzią na częste w praktyce sytuacje, gdy prawidłowa wycena praw okazuje się w chwili zawierania umowy trudna i coś, co wydawało się mało wartościowe, osiąga w sposób nieprzewidziany wartość ogromną. Podobna logika przyświeca np. instytucji droit de suite. Przekonanie, że autor zasługuje na szczególną ochronę, jest zresztą motywem wielu regulacji polskiego prawa autorskiego. Słuszność tego przekonania może niewątpliwie stanowić przedmiot dyskusji, ale dla kontynentalnego systemu prawnego nie jest ono z pewnością nietypowe. Pozostaje zatem z zainteresowaniem śledzić dalsze losy sporu między A. Sapkowskim a spółką CD Projekt. Zapewne dla obu stron proces nie byłby rozwiązaniem idealnym, ale dla rozwoju orzecznictwa mógłby się on okazać niezwykle przydatny.

^[1] Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1191 ze zm.).

W ostatnich latach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zdecydowanie zwiększył swoją aktywność w sprawach z zakresu własności intelektualnej, wydając, na skutek pytań prejudycjalnych sądów krajowych, dziesiątki orzeczeń interpretujących prawo unijne i mających ogromne znaczenie dla wykładni i stosowania przepisów poszczególnych państw członkowskich. Zdecydowana ich większość dotyczy (z uwagi na stan harmonizacji) prawa znaków towarowych i prawa autorskiego (to ostatnie spotkał wręcz wcześniej niespotykany wysyp takich judykatów). Jest w pełni zrozumiałe, że uwaga większości komentatorów skupia się na tak ciekawych kwestiach jak np. wyczerpanie praw do programów komputerowych online lub prawnoautorska kwalifikacja linkowania, zwłaszcza że wydawane w tych sprawach wyroki burzą (a przynajmniej podkopują) niekiedy wręcz fundamenty zastanych konstrukcji i pojęć. Zdarzają się jednak orzeczenia dotyczące kwestii mniej może medialnych, ale mimo wszystko istotnych. Np. tak przyziemnych jak koszty procesu w sprawach z zakresu własności intelektualnej.

Koszty procesu w sprawach z zakresu własności intelektualnej w prawie UE

Dochodzenie ochrony praw własności intelektualnej zostało w prawie unijnym poddane harmonizacji za pomocą dyrektywy 2004/48/WE. Harmonizacja ta została dokonana z jednej strony w bardzo ogólny sposób, często pozostając na poziomie tak podstawowym, że wiele państw członkowskich nie musiało wprowadzać do swojego prawa zbyt wielu nowych przepisów (np. w prawie polskim dotyczyło to postępowania zabezpieczającego w dziedzinie praw autorskich), jednak z drugiej strony „kompleksowo”. „Kompleksowość” ta polega na tym, że jakkolwiek dyrektywa nie jest zbyt szczegółowa w odniesieniu do żadnej instytucji, którą reguluje, to stara się objąć swoim zakresem szerokie spectrum środków, zarówno materialnoprawnych, jak i procesowych. Mamy więc w niej np. postanowienia dotyczące dowodów i ich zabezpieczenia, zabezpieczania roszczeń, roszczeń informacyjnych i sankcji materialnoprawnych. Wśród tych zagadnień znalazło się też zagadnienie kosztów procesu. Zgodnie z art. 14 dyrektywy „Państwa Członkowskie zapewniają, że rozsądne i proporcjonalne koszty sądowe oraz inne wydatki poniesione przez stronę wygrywającą są pokrywane z reguły przez stronę przegrywającą, chyba że sprawiedliwość na to nie pozwala.”

Pytania prejudycjalne w sprawie C-57/15 i tło faktyczne

Pytanie prejudycjalne, jakie zadał TS UE sąd belgijski w sprawie C-57/15, zakończonej wyrokiem z dnia 28 lipca 2016 r. (ECLI:EU:C:2016:611) dotyczyło właśnie art. 14 dyrektywy. Orzeczenie to, co moim zdaniem zaskakujące, nie doczekało się w Polsce zbyt głośnej reakcji, mimo że wynika z niego, że obowiązujący w Polsce od lat system zwrotu kosztów sądowych, w tym zwłaszcza kosztów pomocy prawnej, jest przynajmniej w zakresie spraw dotyczących praw własności intelektualnej oczywiście niezgodny z prawem UE.

Na pierwszy rzut oka wszystko wydaje się być w porządku. Jak wiadomo, patrząc na problem zwrotu kosztów procesu sądowego w ujęciu prawnoporównawczym, możemy wyróżnić dwa podstawowe modele. W modelu pierwszym obowiązuje zasada odpowiedzialności za wynik procesu, a zatem koszty ponosi strona przegrywająca (oczywiście zawsze możliwe są pewne wyjątki). Model drugi, który można w skrócie określić modelem „każdy płaci za siebie”, jest np. powszechny w USA. Art. 14 dyrektywy mógłby być więc rozumiany jako przesądzający, że w odniesieniu do praw własności intelektualnej państwa członkowskie muszą przyjąć rozwiązanie obciążające kosztami stronę przegrywającą, co jest w pełni zgodne z art. 98 § 1 k.p.c., znajdującym zastosowanie do wszelkiego rodzaju sporów. Jak się okazało, problem nie dotyczy jednak samej zasady, lecz bardziej konkretnego zakresu tego obowiązku, czyli inaczej mówiąc tego, co oznaczają na gruncie dyrektywy koszty rozsądne i proporcjonalne. Dwa zadane przez sąd belgijski pytania wstępne były następujące:

• Czy zawarte w art. 14 dyrektywy 2004/48 sformułowanie »rozsądne i proporcjonalne koszty sądowe oraz inne wydatki« stoi na przeszkodzie uregulowaniu belgijskiemu, stwarzającemu sądowi możliwość wzięcia pod uwagę dokładnie określonych, specyficznych elementów [szczególnych cech] danej sprawy i przewidującemu w kontekście kosztów zastępstwa procesowego przez adwokata system zróżnicowanych stawek ryczałtowych?
• Czy zawarte w art. 14 dyrektywy 2004/48 sformułowanie »rozsądne i proporcjonalne koszty sądowe oraz inne wydatki« stoi na przeszkodzie orzecznictwu, zgodnie z którym koszty doradcy dysponującego wiedzą techniczną podlegają zwrotowi jedynie w przypadku zachowania nieprawidłowego (z punktu widzenia powstania odpowiedzialności umownej lub pozaumownej)?”.

Regulacja belgijska posługiwała się widełkami wynagrodzeń pełnomocnika, a sąd mógł to wynagrodzenie podwyższyć lub obniżyć, jednak nie mógł wykroczyć poza kwotę maksymalną, a żadna ze stron nie mogła zostać obciążona kosztami zastępstwa procesowego drugiej strony przez adwokata wykraczającymi poza maksymalną kwotę zwrotu kosztów postępowania. Tytułem przykładu w sprawach, w których przedmiot sporu nie mógł być wyrażony w pieniądzu, kwota maksymalna wynosiła 10.000 Euro, natomiast w postępowaniach, w których możliwe było podanie wartości pieniężnej zależała ona od kwoty sporu (jeśli była wyższa niż 1.000.000 Euro, maksymalne wynagrodzenie pełnomocnika mogło wynieść 30.000 Euro. Wprowadzony został też mechanizm waloryzujący dla tych kwot.

W sprawie, w której zadano pytanie prejudycjalne, powód domagał się zakazania naruszenia patentu, jednak powództwo zostało oddalone w całości (z uwagi na nieważność patentu). Maksymalna wysokość kosztów w tej sprawie (wynagrodzenia adwokata) wynosiła 11.000 Euro, i taka też kwota została zasądzona przez sąd, jednak pozwany poniósł o wiele wyższe koszty: 185 462,55 Euro z tytułu kosztów adwokackich, oraz 40 400 Euro z tytułu wynagrodzenia rzecznika patentowego. Jak więc widać rzeczywiście poniesione koszty pomocy prawnej były wielokrotnie wyższe od kosztów, które były możliwe do zasądzenia. Co więcej, orzecznictwo belgijskie przyjmowało, że wynagrodzenie rzecznika mogłoby podlegać zwrotowi, tylko gdyby powód zachował się nieprawidłowo w związku z wszczęciem lub prowadzeniem postepowania, a koszty wynagrodzenia rzecznika były tego konsekwencją (wymagana była zatem nieprawidłowość zachowania powoda, która nie mogła polegać jedynie na tym, że ostatecznie przegrał sprawę). Zadane przez sąd pytania należy widzieć w tym kontekście.

Koszty rozsądne i proporcjonalne – to coś jednak znaczy

Trybunał odpowiadając na pytanie pierwsze zauważył, że tak naprawdę najważniejsze w nim jest górne ograniczenie kwoty należnych kosztów. Trybunał nie miał oczywiście wątpliwości, że koszty zastępstwa procesowego mieszczą się w pojęciu kosztów sądowych użytym w art. 14 dyrektywy.

Nie powinno dziwić, że Trybunał nie zakwestionował samej idei kosztów zryczałtowanych, jednak podkreślił, że „[u]regulowanie przewidujące stawki ryczałtowe w odniesieniu do zwrotu honorariów adwokackich mogłoby co do zasady być uzasadnione, pod warunkiem że zmierza do zapewnienia rozsądnego charakteru kosztów, jakie mają być zwrócone, uwzględniając czynniki takie jak przedmiot sporu, jego wartość lub praca, jaką należy wykonać w celu obrony danego prawa. Tak może być w szczególności w przypadku, gdy celem tego uregulowania jest zwrot nadmiernych kosztów ze względu na niezwykle wysokie honoraria uzgodnione pomiędzy stroną wygrywającą a jej adwokatem lub ze względu na świadczenie przez adwokata usług, które nie są uważane za konieczne dla zapewnienia poszanowania danego prawa własności intelektualnej.” Wymóg „rozsądności” kosztów podlegających zwrotowi przez stronę przegrywającą oznacza jednak, że stawki ryczałtowe nie mogą być znacznie niższe od średnich stawek rzeczywiście stosowanych w odniesieniu do usług adwokackich w danym państwie członkowskim. Uzasadniając to stanowisko TS UE odwołał się m.in. do art., 3 dyrektywy i wynikającego z niej wymogu, by procedury i środki prawne przewidziane w dyrektywie były odstraszające (przed naruszeniem). Zdaniem Trybunału „Odstraszający skutek powództwa o stwierdzenie naruszenia byłby znacznie osłabiony, gdyby naruszającemu nie można było nakazać pokrycia rozsądnych kosztów adwokackich poniesionych przez właściciela naruszonego prawa własności intelektualnej”.

Zbyt niska górna granica kosztów narusza także wymóg „proporcjonalności”, zawarty w art. 14 dyrektywy, ponieważ proporcjonalności kosztów „[n]ie można oceniać niezależnie od kosztów, jakie strona wygrywająca rzeczywiście poniosła z tytułu pomocy adwokata w zakresie, w jakim są one rozsądne (…). O ile wymóg proporcjonalności nie oznacza, że strona przegrywająca powinna koniecznie zwrócić całość kosztów poniesionych przez drugą stronę, o tyle wynika z niego, że ta ostatnia strona ma prawo do zwrotu co najmniej znacznej i stosownej części rozsądnych kosztów rzeczywiście poniesionych przez stronę wygrywającą.”

Pytanie drugie należy rozumieć w świetle praktyki sądów belgijskich, które koszty pomocy rzecznika patentowego uwzględniały jedynie wtedy, gdy druga strona zachowała się obiektywnie nieprawidłowo (chodzić tu może, jak sądzę, o takie przypadki jak np. wniesienie pozwu w oparciu o nieważny patent, jeśli powód o tej nieważności wie, lub wprowadzanie sądu w błąd co do okoliczności faktycznych). Trybunał uznał, że decydujący jest związek kosztów rzecznika z danym postępowanie. Jeśli jego działalność jedynie pośrednio się z nim łączyła (np. rzecznik dokonywał ogólnych poszukiwań, aby zidentyfikować wszelkie możliwe naruszenia), związek taki nie zachodzi. Jeśli natomiast usługi rzecznika (doradcy dysponującego wiedzą techniczną), były niezbędne do skutecznego wszczęcia postępowania sądowego lub obrony w nim „[k]oszty związane z pomocą tego doradcy są objęte „innymi wydatkami”, które na mocy art. 14 dyrektywy 2004/48 powinny być pokryte przez stronę przegrywającą”., a kryterium nieprawidłowości postępowania strony przegrywającej nie może znaleźć zastosowania.

Koszty a sprawa polska

Nietrudno chyba zauważyć, że wnioski Trybunału mają bezpośrednie znaczenie dla prawa polskiego. Co prawda art. 98 § 1 k.p.c. statuuje zasadę odpowiedzialności za koszty procesu, jednak jeśli chodzi o koszty zastępstwa procesowego Polska już dawno, w sposób niepostrzeżony i bez większych głosów sprzeciwu, stała się państwem, któremu znacznie bliżej jest to modelu „każdy płaci za siebie”. W niektórych sprawach z zakresu własności intelektualnej, w tym zwłaszcza w tych, w których nie są dochodzone roszczenia o zapłatę, lecz np. tylko roszczenia zakazowe, jest to o wiele bardziej widoczne niż w przypadku prawa belgijskiego.

Art. 98 § 3 k.p.c. przewiduje, że wynagrodzenie adwokata zalicza się do niezbędnych kosztów procesu (które winna zwrócić strona przegrana), jednak tylko jeśli nie są one wyższe niż określone w odrębnych przepisach. Przepis ten wyraźnie stanowi także, że do niezbędnych kosztów procesu można zaliczyć tylko wynagrodzenie i wydatki jednego adwokata. Przepisy, do których odsyła art. 98 § 3 k.p.c. to w przypadku adwokatów Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Jedynie tytułem przypomnienia: mechanizm wynikający z rozporządzenia jest podobny do wyżej opisanej regulacji belgijskiej, ponieważ wprowadza stawki minimalne, których wysokość zależna jest od wartości przedmiotu sprawy lub od szczególnej kategorii, do której sprawa należy, a także stawki maksymalne, które stanowią sześciokrotność stawek minimalnych. Z § 8 rozporządzenia wynika np., że stawka minimalna w sprawach o ochronę praw autorskich wynosi 720 zł, a o naruszenie patentu 1680 zł. Sąd może zasądzić wynagrodzenie w kwocie wyższej niż stawka minimalna tylko jeśli odbyła się rozprawa (jeśli np. na skutek znakomitej i obszernej odpowiedzi na pozew został on cofnięty, zasądzona może zostać tylko stawka minimalna) oraz jest to uzasadnione przez okoliczności wskazane w § 15 ust. 3 pkt 1-4 rozporządzenia. Nawet jednak zastosowanie maksymalnej wysokości wynagrodzenia (co w praktyce zdarza się sporadycznie, także w sprawach, w których nakład pracy pełnomocników był naprawdę znaczny) oznacza, że nie może ona przekroczyć kwoty 10.080 zł w sprawie o naruszenie patentu, lub 4320 zł w sprawie o naruszenie praw autorskich.

Spodziewać się tu należy dość oczywistego zarzutu – stawki określone w § 8 rozporządzenia mają dotyczyć tylko roszczeń niemajątkowych. Roszczenia majątkowe podlegają § 2, a stawka zależna jest od wartości  przedmiotu sporu. Taki pogląd (co ciekawe, prezentowany w niektórych komentarzach), jest jednak trudny do utrzymania. Np. sprawa o naruszenie patentu nigdy nie może być sprawą o prawa niemajątkowe, ponieważ prawo z patentu jest zawsze prawem majątkowym. Przejście na stawki wynikające z § 2 rozporządzenia jest więc ewentualnie możliwe tylko wtedy, gdy powód dochodzi roszczenia o zapłatę (np. odszkodowania). W wielu postępowaniach, z różnych zresztą przyczyn, dochodzone są jedynie roszczenia o zaniechanie, względnie inne roszczenia niepieniężne, do których § 8 pkt 19 rozporządzenia ma moim zdaniem bezspornie zastosowanie (a już na pewno wtedy, gdy nie da się określić wartości przedmiotu sporu).

Podane wyżej stawki nie mają nic wspólnego z rynkową wysokością wynagrodzenia i nie ma to, wbrew demagogicznym zarzutom, nic wspólnego z rzekomo zawyżonymi cenami usług prawnych w Polsce. W rzeczywistości stawki za usługi prawne w Polsce (a w każdym razie za usługi wyspecjalizowanych  prawników) są w Polsce niższe nie tylko od krajów Europy Zachodniej, ale także od stawek państwach członkowskich UE o zbliżonym do Polski poziomie zamożności.

Aby przekonać się, że nie chodzi tu o wygórowane wymagania wystarczy zresztą dokonać dość prostych obliczeń. Średnio skomplikowana sprawa patentowa wymagać będzie w postępowaniu w pierwszej instancji co najmniej 100 godzin pracy prawnika. Jest to szacunek raczej zaniżony (w przypadku sporów bardziej złożonych, nawet znacznie), jednak możemy się nim posłużyć dla uproszczenia. Przyjęcie, jak często robią to sądy, stawki minimalnej bez żadnego podwyższenia sprawia, że za godzinę pracy wyspecjalizowanego w sprawach patentowych adwokata należeć mu się będzie 16,80 zł. Przy maksymalnej możliwej stawce wynagrodzenia będzie to 100,80 zł. Minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 1 stycznia 2017 r. dla pracujących na umowach zlecenia oraz umowach o świadczenie usług wynosi 13 złotych brutto. Nietrudno sobie wyobrazić proces patentowy, w którym wysokość wynagrodzenia wybitnego specjalisty w przeliczeniu na godzinę pracy będzie niższa niż minimalna stawka godzinowa.  Zastosowanie maksymalnej stawki poprawia oczywiście tę sytuację, jednak nadal stawka ustawowa nie pozostaje w żadnej dającej się określić jako rozsądna relacji do stawek rynkowych. Jeśli uwzględni się, że bardzo często prowadzenie złożonego procesu patentowego wymaga zaangażowania więcej niż jednej osoby, stosunek kosztów zasądzonych do rzeczywiście poniesionych staje się wręcz karykaturalny. Powyższe uwagi dotyczą spraw patentowych. W przypadku praw autorskich, przy zastosowaniu stawki minimalnej, wynagrodzenie niemal z zasady spadnie poniżej wartości 13 zł za godzinę.

Pojęcie o tym, jakie stawki rynkowe obowiązują w innych państwach UE dają propozycje dotyczące wynagrodzeń w postępowaniach przez Jednolitym Sądem Patentowym, które, w zależności od wartości przedmiotu sprawy wynosić mają od 38.000 do 1.200.000 Euro.

Oczywista sprzeczność z prawem UE. I co dalej?

Jak zatem widać, jeśli za niezgodną z prawem UE Trybunał uznał regulację belgijską, nie może być wątpliwości, że regulacja polska jest tym bardziej sprzeczna z art. 14 dyrektywy. Niezależnie od problemu wysokości kosztów adwokata, powinno być również w Polsce możliwe zaliczenie do kosztów zastępstwa wynagrodzenia wspomagającego adwokata lub radcę prawnego rzecznika patentowego, jeśli było to potrzebne do prowadzenia danej sprawy.

Nie należy się spodziewać, by polski ustawodawca uznał sprawę za priorytetową. W pełni możliwe jest także skupienie uwagi na obniżeniu stawek rynkowych, co sprawi, że zniknie wspomniana dysproporcja (a razem z nią prawnicy zajmujący się własnością intelektualną). Jeśli jednak wyobrazimy sobie zgodną z prawem UE zmianę, może się okazać, że dyrektywa 2004/48/WE wywróci dotychczasowe zasady nie tylko w sporach z dziedziny praw własności przemysłowej lub prawa autorskiego. Gdyby w tych kategoriach spraw miało dojść do urynkowienia kwot zasądzanych tytułem zwrotu kosztów procesu, zasadne stałoby się pytanie, dlaczego w innych sprawach miałoby być inaczej. Takie rozwiązanie byłoby przecież systemowo niespójne i jawnie dyskryminowałoby pełnomocników zajmujących się innymi gałęziami prawa. Warto więc śledzić co się w tej sprawie będzie dalej działo.