W dniu 12 kwietnia 2019 r. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał i opublikował na swej stronie internetowej długo wyczekiwane stanowisko w sprawie możliwości potraktowania zeskanowanego dokumentu oferty jako jej prawidłowej postaci elektronicznej. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych było wynikiem zróżnicowania interpretacji Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) co do tego zagadnienia. Ta inicjatywa jest także realizacją ciążącego na Prezesie UZP obowiązku dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach.

Zarzewiem dyskusji był wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2611/18. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym wykonawca przesłał do zamawiającego plik PDF zawierający skan odręcznie podpisanego formularza oferty. Plik ten opatrzony był podpisem elektronicznym. Obydwa podpisy – zarówno odręczny, jak i elektroniczny – zostały złożone na formularzu oferty przez osobę prawidłowo uprawnioną do reprezentacji spółki (w obydwu przypadkach była to ta sama osoba – prezes zarządu).

Oferta wykonawcy została odrzucona. Zamawiający stwierdził bowiem, że stanowi ona jedynie kopię oryginalnej oferty, sporządzonej w formie pisemnej. Podpis elektroniczny na skanie został potraktowany przez zamawiającego jako poświadczenie oferty za zgodność z oryginałem. Z uwagi zaś na to, że art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)[1] wymaga, aby oferta – pod rygorem nieważności – została sporządzona w oryginale w formie elektronicznej, zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z przepisami PZP. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zapatrywanie zamawiającego, wywodząc, że w rozumieniu art. 10a ust. 5 PZP oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej i tylko taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Izba wyraziła przy tym zdanie, że nie będzie uznany za oryginał skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby – w ocenie składu orzekającego – jedynie kopią oryginalnego dokumentu, bowiem oryginał miałby w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).

Nieco ponad miesiąc później, 8 lutego 2019 r., w sprawie o sygnaturze KIO 119/19 Izba wydała odmienne orzeczenie. Skład orzekający uznał w tym przypadku, że czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Izba stwierdziła, że skoro wykonawca złożył elektronicznie ofertę, która w formacie PDF została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż oferta została złożona z naruszeniem przepisów PZP.

Następnie pojawiły się zarówno orzeczenia zgodne z pierwszym z przytoczonych wyroków, jak i takie, które potwierdzały drugie stanowisko. Prawidłowość posłużenia się elektronicznie podpisanym skanem formularza ofertowego jako oryginałem oferty potwierdziły jeszcze wyroki z 25 lutego i z 4 marca 2019 r. wydane w sprawach oznaczonych sygnaturami KIO 221/19 i KIO 277/19. Przeciwny pogląd wyraził natomiast skład orzekający w wyroku KIO z 13 lutego 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 169/19. W ostatnim z tych orzeczeń stwierdzono, że niedopuszczalność użycia skanu oferty należy w szczególności wywieść z tego, że przeczy ono wymogowi „sporządzenia” w rozumieniu art. 10a ust. 5 PZP.

W świetle tak rozbieżnych ocen Urząd Zamówień Publicznych, po zapoznaniu się ze stanowiskami Ministerstwa Cyfryzacji oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, stwierdził, że:

  • powinno się uznać za dokument elektroniczny ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej, a następnie przekształconą do postaci elektronicznej (np. poprzez jej zeskanowanie);
  • nie każdy dokument elektroniczny podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w formacie PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię, bowiem każdorazowo należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia oświadczenia lub dokumentu;
  • zeskanowanie oferty pierwotnie wytworzonej przez wykonawcę w postaci papierowej, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty;
  • ofertę należy uznać za złożoną w postaci elektronicznej niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej (o ile tylko dokument elektroniczny został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

Urząd Zamówień Publicznych odwołał się do definicji zawartej w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE[2] (tzw. rozporządzenie eIDAS), którego art. 3 pkt 35) definiuje dokument elektroniczny jako „każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”.

W stanowisku UZP podzielono także pogląd, iż skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej mieści się w definicji dokumentu elektronicznego w rozumieniu art. 3 pkt 2) Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne[3]. Ustawa określa dokument elektroniczny jako „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych”.

Urząd Zamówień Publicznych uznał, że od strony technicznej definicja ta obejmuje zarówno dokument elektroniczny (oryginał), jak i jego elektroniczną kopię. Wobec tej okoliczności kluczowym – zdaniem UZP – dla oceny, czy ofertę w skanie należy potraktować jako oryginał, powinien być kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Wniosek ten Urząd wyprowadził z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego[4], zgodnie z którym „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

W celu zobrazowania tego kontekstu UZP posłużył się przykładem. Zgodnie z nim skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez wystawiający je podmiot, należy uznać za elektroniczną kopię referencji, gdyż wykonawca w tym zakresie nie składa oświadczenia woli. Złożenie oferty stanowi natomiast oświadczenie woli, stąd należy uznać, że opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, tj. złożenia oferty.

Wydanie orzeczenia przez UZP należy przyjąć pozytywnie. Z korzyścią dla wykonawców wyrażono w nim opinię, którą można potraktować w kategoriach tzw. reguły życzliwej interpretacji (benigna interpretatio). Polega ona na przyjęciu w toku interpretacji takiego znaczenia oświadczenia woli stron, jakie pozwala na utrzymanie w mocy czynności prawnej (w tym przypadku złożenia oferty), nie zaś takiego, jakie pociągałoby za sobą kwalifikowanie tej czynności jako nieważnej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2010 r., III CSK 105/09).

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych nie jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż przepisy nakładają na jej członków obowiązek orzekania w sposób zgodny z przepisami prawa, a opinie Urzędu prawa nie tworzą. Z tego też powodu wciąż z zainteresowaniem należy oczekiwać pierwszego orzeczenia sądowego, w którym sąd sprawujący kontrolę instancyjną nad KIO wyrazi swoje stanowisko na skutek odwołania od jej orzeczenia – tym bardziej, że na gruncie cywilistycznym istnieją poglądy orzecznictwa i doktryny, które mogą dostarczać kontrargumentów dla poglądu wyrażonego przez UZP.

Wykonawcy tymczasem powinni zachować ostrożność i w miarę możliwości składać oferty w niebędącej skanem postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (i analogicznie postępować z pełnomocnictwem do złożenia oferty, jeśli składa ją pełnomocnik). Ponadto należy weryfikować, czy zamawiający nie wprowadził w dokumentacji postępowania obostrzeń co do możliwości składania dokumentów elektronicznych w postaci skanu. W okolicznościach konkretnej sprawy może bowiem wystąpić ryzyko, że stanowisko UZP nie uchroni oferty wykonawcy od odrzucenia, np. z uwagi na niezgodność z dokumentacją postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 203/19).

Warto przy tym odnotować, że praktyka zabraniająca w dokumentacji postępowania składania oferty w postaci skanu przestała być rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych. Z dniem 16 kwietnia 2019 r. UZP zaktualizował bowiem wzorcowe dokumenty[5] związane z elektronizacją i przestał proponować umieszczanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Aktualizacja wzorcowych dokumentów jest wynikiem wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych stanowiska i zmierza do zapewnienia spójności w rekomendacjach Urzędu.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.).

[2] Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73.

[3] Tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.

[4] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.).

[5] https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/aktualizacja-wzorcowych-dokumentow, stan na dzień 18 kwietnia 2019 r., godz. 12:46.