Rynek suplementów diety stale rośnie, rosną też wydatki przeznaczane na ich reklamę. Znaczącą część reklam rozpowszechnianych w różnych mediach, w tym zwłaszcza w radio, telewizji, Internecie czy prasie (magazynach) stanowią właśnie reklamy suplementów diety. Intensywna działalność reklamowa istotnie napędza sprzedaż zachwalanych specyfików, których spożycie i tak uznawane jest za nadmierne. Problemem jest to, że przeciętni konsumenci – odbiorcy reklam, zwykle nie odróżniają suplementów diety, stanowiących środki spożywcze, od produktów leczniczych. Tymczasem charakterystyka, właściwości i funkcje obu tych kategorii produktów są całkowicie odmienne. Przeznaczeniem tych pierwszych jest jedynie uzupełnianie normalnej diety, podczas gdy te drugie stosuje się w celu zapobiegania chorobom bądź ich leczenia. Suplementy diety nie są więc substytutami leków. Nie wolno ich też prezentować jako posiadających właściwości produktów leczniczych. Jednakże dotychczasowa praktyka reklamowa dotycząca suplementów diety często wiązała się ze złamaniem tego podstawowego zakazu. Dążąc do zminimalizowania ryzyk związanych z nieuczciwą reklamą suplementów diety i zwiększenia bezpieczeństwa konsumentów, zarówno branża, jak i organy państwa podjęły w ostatnim czasie działania takie jak audyt aktualnego stanu rzeczy w zakresie reklamy suplementów diety czy opracowanie i przyjęcie branżowego kodeksu dobrych praktyk dla reklamy tej grupy produktów. Wpisuje się w nie także projekt zmiany przepisów ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety, stanowiący przedmiot niniejszego artykułu.

Jakich kwestii dotyczą planowane zmiany w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia?

Propozycja zmian w ustawie o bezpieczeństwie żywności i żywienia[1] (dalej jako „Projekt”), opracowana przez Ministra Zdrowia (MZ) oraz Głównego Inspektora Sanitarnego (GIS), nie przyjęła  jeszcze formy oficjalnego projektu opublikowanego na stronach internetowych Rządowego Centrum Legislacji. Projekt został udostępniony we wrześniu 2017 r. m.in. organizacjom branżowym w celu uzyskania opinii zainteresowanych podmiotów na temat proponowanych  przepisów. Poniższe omówienie planowanych zmian opiera się na wiedzy o ich treści wynikającej z doniesień medialnych i informacji branżowych.

Planowana nowelizacja u.b.ż.ż. ma przede wszystkim dotyczyć wymogów i ograniczeń dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety oraz sankcji grożących za działanie z naruszeniem nowych regulacji. Zmianami objęte mają być także inne kwestie związane z suplementami diety, m.in. zasady posługiwania się tzw. markami (nazwami) parasolowymi, wymogi dotyczące opakowań czy wykaz składników roślinnych, które mogą być stosowane w produkcji. Ponadto podwyższona ma zostać maksymalna wysokość kary pieniężnej wymierzanej przez organy inspekcji sanitarnej w przypadku naruszenia przepisów u.b.ż.ż.

W niniejszym artykule omówione zostaną zagadnienia mające znaczenie dla prowadzenia reklamy i prezentacji suplementów diety.

Jakie wymogi dotyczące reklamy i prezentacji suplementów diety przewiduje Projekt?

W aktualnym stanie prawnym regulacje szczególne dotyczące reklamy i prezentacji suplementów diety znajdują się głównie w rozporządzeniach unijnych dotyczących żywności, tj. w rozporządzeniu 1169/2011[2] oraz rozporządzeniu 1924/2006[3], natomiast regulacja pozostawiona w u.b.ż.ż. ma charakter szczątkowy[4]. Kluczowym wymogiem dotyczącym reklamy i prezentacji m.in. suplementów diety jest zakaz wprowadzania w błąd (art. 7 ust. 1 rozporządzenia 1169/2011), w szczególności co do właściwości środka spożywczego czy też poprzez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada. Najistotniejszym przejawem zakazu wprowadzania w błąd jest wynikający z art. 7 ust. 3 rozporządzenia 1169/2011 zakaz przypisywania środkom spożywczym, w tym suplementom diety, właściwości produktów leczniczych. Reklama i prezentacja suplementów diety nie może więc przypisywać im właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości.

[wymogi ogólne przewidziane w Projekcie]

Zgodnie z Projektem w u.b.ż.ż. ma zostać wprowadzony przepis określający ogólne wymogi dotyczące reklamy i prezentacji, zgodnie z którym prezentacja i reklama suplementu diety powinna przedstawić suplement diety w sposób rzetelny i nie może wprowadzać w błąd, w szczególności musi być zgodna z wymogami wspomnianych rozporządzeń (planowany art. 27a ust. 1).

Zaproponowany przepis stanowi zatem swoiste superfluum, powtarzając treść regulacji unijnych lub odsyłając do wymogów wynikających. Wątpliwości interpretacyjne budzić może zwłaszcza niejasny wymóg „rzetelności” reklamy, gdyż nie wiadomo, czy ma on dotyczyć treści (meritum) komunikatów, czy może raczej sposobu ich sformułowania[5].

Zważyć też należy, że Projekt nie przewiduje wprowadzenia w u.b.ż.ż. definicji pojęć „reklama” i „prezentacja”. Rozporządzenie 1169/2011 zawiera definicję terminu „reklama” w odniesieniu do środka spożywczego (poprzez odesłanie do definicji zawartej w art. 2 lit. a) dyrektywy 2006/114[6]), nie obejmuje natomiast wyjaśnienia terminu „prezentacja”. Wzajemna relacja tych dwóch pojęć przedstawia się jako wysoce niejasna. W świetle całokształtu regulacji rozporządzenia 1169/2011 przyjąć jednak trzeba, że chodzi wyłącznie o komunikaty marketingowe w relacji przedsiębiorca – konsument (B2C), czyli kierowane przez przedsiębiorców do konsumentów.

[wymogi szczególne wynikające z Projektu]

  • Obowiązkowa informacja

W chwili obecnej brak jest wyraźnego wymogu zamieszczania w reklamie i prezentacji określenia: „suplement diety”, jednoznacznie wskazującego na kategorię, do której należy reklamowany produkt.

Zgodnie z postanowieniami Projektu każda reklama i prezentacja suplementu diety ma zawierać nie tyle określenie wskazujące na jego charakter, ale bardziej rozbudowaną informację charakteryzującą taki produkt. Wedle treści planowanego art. 27a ust. 3 prezentacja i reklama suplementu diety zawiera informacje o następującej treści: „Suplement diety jest środkiem spożywczym, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety”. W Projekcie określono także szczegółowe wymogi dotyczące sposobu podania tej informacji w przypadku różnych postaci reklamy: audiowizualnej, dźwiękowej, wizualnej (proponowany art. 27a ust. 4–6). Przykładowo w komunikatach audiowizualnych czy wizualnych ww. informacja o produkcie ma zostać zamieszczona w dolnej części reklamy czy prezentacji, na płaszczyźnie stanowiącej nie mniej niż 20% ich powierzchni, a jej tekst ma wyróżniać się od tła, być widoczny, czytelny, nieruchomy, umieszczony poziomo (w przypadku reklamy audiowizualnej informacja dodatkowo ma zostać odczytana).

Zauważyć należy, że planowany wymóg zamieszczania ww. informacji nie jest spójny z wymogiem przewidzianym w akcie samoregulacji branżowej – „Kodeksie dobrych praktyk reklamy suplementów diety” (dalej jako „Kodeks”), który przewiduje jedynie obowiązek zamieszczenia w reklamie określenia „suplement diety”.

  • Zakaz wykorzystywania wizerunków czy rekomendacji autorytetów

W odniesieniu do suplementów diety obecnie brak jest analogicznego do regulacji dotyczącej produktów leczniczych zakazu wykorzystywania w reklamie postaci czy rekomendacji osób mogących stanowić autorytety w tej dziedzinie (lekarzy, farmaceutów etc.)[7] czy też osób „podszywających się” pod takie autorytety (aktorów odgrywających w reklamie rolę np. lekarza). W Projekcie natomiast przewidziano wprowadzenie takiego zakazu. Zgodnie z planowanym art. 27a ust. 7 prezentacja i reklama suplementu diety nie może wykorzystywać wizerunku lub rekomendacji rzeczywistego lub fikcyjnego lekarza, farmaceuty, pielęgniarki, położnej lub rzeczywistej lub fikcyjnej osoby posiadającej wykształcenie medyczne lub pokrewne.

Planowany zakaz dotyczy zatem kategorii osób, które z uwagi na wykonywany zawód bądź posiadane wykształcenie mogą stanowić dla konsumentów autorytet w zakresie działań prozdrowotnych, a których „udział” w reklamie może tym samym wiązać się z większym wpływem na decyzje konsumentów co do zakupu i stosowania reklamowanego preparatu. Natomiast zakaz posługiwania się w reklamie fikcyjnymi specjalistami z tego obszaru wpisuje się w ogólny zakaz wprowadzania odbiorców w błąd. Przedmiotowy zakaz ma brzmienie analogiczne do przewidzianego w Kodeksie. Zwrócić natomiast należy uwagę, że w Projekcie nie planuje się zakazać wykorzystywania w reklamie osób publicznie znanych (tzw. celebrytów), oczywiście pod warunkiem, że nie są oni jednocześnie ww. specjalistami.

  • Zakaz kierowania reklamy i prezentacji do dzieci

Aktualnie brak jest ogólnego zakazu kierowania reklamy czy prezentacji suplementów diety do dzieci[8]. Tymczasem Projekt przewiduje ograniczenie, które można postrzegać jako rodzaj takiego zakazu. Zgodnie bowiem z planowanym art. 27a ust. 8 prezentacja i reklama suplementu diety nie może być emitowana, publikowana lub rozpowszechniana w taki sposób, iż większość jej odbiorców stanowią osoby poniżej 16 roku życia, w szczególności podczas trwania lub w czasie poprzedzającym i następującym po emisji audycji skierowanych do osób poniżej 16 roku życia. Ograniczenie to odnosi się zatem nie do treści reklamy czy prezentacji, ale do okoliczności (sposobu) jej rozpowszechniania, które powodują, że większość jej odbiorców będą stanowiły dzieci (tu: osoby do lat 16).

Zwrócić należy uwagę, że kategoria „osób poniżej 16 roku życia” nie jest dotychczas znana w polskim systemie prawnym, w szczególności nie jest uwzględniona w regulacjach ustawy o radiofonii i telewizji. Planowany przepis zmierzający do zakazania kierowania reklamy i prezentacji suplementów diety do dzieci jest ponadto niespójny z jednym z postanowień Kodeksu, gdzie odmiennie ujęto zarówno treść zakazu (zabrania się kierowania reklamy do dzieci), jak i samą kategorię szczególnie chronionych odbiorców (osoby poniżej 15 roku życia).

[podmiot odpowiedzialny za reklamę i prezentację]

Zgodnie z planowanym przepisem art. 27a ust. 2 za prowadzenie prezentacji i reklamy suplementu diety odpowiedzialny jest podmiot określony w art. 8 rozporządzenia 1169/2011, chyba że udowodni, iż prezentacja czy reklama była prowadzona bez jego wiedzy i nie na jego zlecenie. Na gruncie wspomnianej regulacji unijnej podmiotem działającym na rynku spożywczym odpowiedzialnym za informację na temat żywności jest podmiot, pod którego nazwą lub firmą jest wprowadzany na rynek dany środek spożywczy, lub importer danego środka na rynek UE.

Proponowany w Projekcie przepis przewiduje zatem swoiste przypisanie odpowiedzialności za prowadzenie prezentacji i reklamy suplementu diety przedsiębiorcy, pod którego nazwą lub firmą dany suplement diety jest wprowadzany na rynek. Przedsiębiorcy temu w wielu przypadkach będzie bardzo trudno „uwolnić się” od tej odpowiedzialności, gdyż będzie to wymagać wykazania (a nie np. uprawdopodobnienia) okoliczności negatywnych, czyli udowodnienia, że nie posiadał wiedzy o prowadzonych działaniach oraz że działań tych nie zlecał. Zgodnie z Projektem przedsiębiorca będzie mógł zatem ponieść odpowiedzialność za cudze działania (np. działania reklamowe dystrybutora lub sprzedawcy suplementu), której w typowych przypadkach nie będzie miał szans uniknąć, choćby nie miał realnego wpływu na prowadzoną reklamę czy prezentację.

Co grozi w przypadku naruszenia nowych regulacji?

Zgodnie z postanowieniami Projektu nadzór nad przestrzeganiem przepisów w zakresie prezentacji i reklamy suplementów diety sprawować ma GIS (proponowany art. 27a ust. 9). W jego ramach GIS – w przypadku stwierdzenia naruszenia obowiązujących regulacji – może w drodze decyzji m.in.:

  • nakazać zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia prezentacji i reklamy;
  • nakazać publikację wydanej decyzji oraz sprostowania błędnej prezentacji i reklamy;
  • zakazać prezentacji i reklamy w środkach masowego przekazu na czas określony, nie dłuższy niż 12 miesięcy;
  • nałożyć na podmiot prowadzący prezentację i reklamę karę finansową w wysokości do 20 mln zł.

Zgodnie z planowanym nowym przepisem art. 103a ten, kto nie przestrzega wymagań w zakresie prezentacji i reklamy audiowizualnej, wizualnej oraz dźwiękowej, określonych w art. 27a, podlega karze pieniężnej[9] w wysokości do 20 mln zł. Kary pieniężne wymierza w drodze decyzji państwowy wojewódzki inspektor sanitarny, natomiast w przypadku prezentacji i reklamy o zasięgu krajowym kary wymierza GIS (proponowany art. 104). Kryteriami, które właściwy organ uwzględnia, ustalając wysokości kary pieniężnej, są: stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia i zakres naruszenia, dotychczasowa działalność podmiotu działającego na rynku spożywczym i wielkość produkcji zakładu.

W Projekcie przewidziano zatem regulacje istotnie rozszerzające kompetencje organów inspekcji sanitarnej w zakresie nadzoru nad reklamą i prezentacją suplementów diety. Część z tych uprawnień jest analogiczna do tych przynależnych Głównemu Inspektorowi Farmaceutycznemu w obszarze reklamy leków, część jednak znacząco wykracza poza ich ramy. Projekt wprowadza m.in. nieznaną dotąd w polskim systemie prawnym sankcję czasowego zakazu reklamy i prezentacji konkretnego produktu (suplementu diety) w środkach masowego przekazu, i to niezależnie od treści tych  działań marketingowych. Organy inspekcji sanitarnej miałyby też uzyskać kompetencję do nakładania w sposób wysoce arbitralny kary pieniężnej w niespotykanej dotąd na tym rynku oraz rynkach pokrewnych (np. kosmetyków, leków, wyrobów medycznych) maksymalnej wysokości – do 20 mln zł. Wysokość wymierzanej kary nie została przy tym zrelatywizowana do rozmiarów działalności przedsiębiorcy, zwłaszcza poprzez odniesienie jej do osiąganych przez niego obrotów.

Ile czasu dostaną przedsiębiorcy na dostosowanie swej działalności do nowych przepisów?

Mimo swej doniosłości dla branży suplementów diety projekt zmian w u.b.ż.ż. nie zawiera w swej aktualnej postaci żadnych przepisów intertemporalnych (przejściowych) odsuwających w czasie konieczność dostosowania działalności do wynikających zeń wymogów. W swoich wypowiedziach GIS prezentuje pogląd, że takie regulacje przejściowe nie są potrzebne. Stanowisko to jest jednak niezgodne z art. 3 ust. 3 rozporządzenia 1169/2011, w którym przewidziano obowiązek przyznania okresu przejściowego po wejściu w życie nowych wymogów w zakresie informowania o żywności. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy nowe wymogi dotyczą oznakowania (opakowania) środków spożywczych.

Na marginesie wskazać należy, że regulacje takiego rodzaju,  jakie zawarto w Projekcie, szczególnie w zakresie oznakowania, opakowania, czyli tzw. przepisy techniczne, wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej (przed uchwaleniem). Oznaczałoby to znaczne wydłużenie procedury legislacyjnej dotyczącej Projektu.

***

Omówiony w artykule projekt zmian w u.b.ż.ż. wymaga szczególnej uwagi ze strony przedsiębiorców działających na rynku suplementów diety. Przewiduje on bowiem daleko idące zmiany prowadzące do znacznego zaostrzenia przepisów w obszarze reklamy i prezentacji tej grupy produktów. W niektórych aspektach – takich jak np. np. kompetencja do zakazania reklamy czy prezentacji suplementu diety na czas określony bądź maksymalna wysokość kary pieniężnej – rygoryzm planowanej regulacji jest większy niż w przypadku reżimu dotyczącego reklamy produktów leczniczych. Projekt budzi istotne wątpliwości w kwestii zgodności z polską Konstytucją oraz prawem UE. Zawarte w nim regulacje są w dużej mierze niejasne, odwołują się do kategorii nieznanych polskiemu prawu, a ponadto stanowią powtórzenie już obowiązujących przepisów. W obecnej postaci będą zatem sprawiać trudności w zakresie wykładni oraz stosowania. W obliczu faktu, że w dotychczasowej praktyce problemem były nie przepisy, lecz ich niewystarczające egzekwowanie przez kompetentne organy, przewidziane w Projekcie zaostrzenie wymogów dotyczących reklamy i prezentacji suplementów diety ocenić należy  jako nadmierne. Szczególnie nieadekwatna wydaje się proponowana wysokość maksymalnej kary pieniężnej w powiązaniu z arbitralnością kryteriów jej wymiaru, zwłaszcza w zestawieniu z karami przewidzianymi na rynkach pokrewnych. Poważne wątpliwości budzi też ustawowe przypisanie odpowiedzialności za reklamę i prezentację przedsiębiorcy, pod którego nazwą bądź firmą produkt jest wprowadzany na rynek. Jak wskazuje się w komentarzach do Projektu, planowana regulacja dotycząca reklamy i prezentacji suplementów diety byłaby najbardziej rygorystyczna w Unii Europejskiej. Z perspektywy przedsiębiorców działających w branży stanowiłaby ona ogromne obciążenie, niosąc ze sobą bardzo istotne, a w dodatku trudne do oszacowania ryzyka w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Mając na uwadze, że cel i sens planowanej regulacji nie są przez uczestników rynku kwestionowane, należy mieć nadzieję, że w wyniku prowadzonych konsultacji uzyska ona kształt, który pozwoli na skuteczną realizację jej założeń w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa konsumentów, a jednocześnie nie pozbawi tak ważnego segmentu gospodarki szans rozwoju.

[1] Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn.: Dz. U z 2017 r, poz.. 149 z późn. zm.); dalej jako: „u.b.ż.ż.”.

[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1169/2011 z dnia 25 października 2011 r. w sprawie przekazywania konsumentom informacji na temat żywności, zmiany rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1924/2006 i (WE) nr 1925/2006 oraz uchylenia dyrektywy Komisji 87/250/EWG, dyrektywy Rady 90/496/EWG, dyrektywy Komisji 1999/10/WE, dyrektywy 2000/13/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, dyrektyw Komisji 2002/67/WE i 2008/5/WE oraz rozporządzenia Komisji (WE) nr 608/2004 (Dz. Urz. UE L 304 z 21.11.2011, s. 18, ze zm.).

[3] Rozporządzenie (WE) nr 1924/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz. Urz. UE L 404 z 30.12.2006, s. 9, ze zm.).

[4] Por. art. 27 ust. 5, art. 45 ust. 4, art. 52c ust. 2.

[5] W tym ostatnim kontekście pojawia się on w art. 7 ust. 2 rozporządzenia 1169/2011, zgodnie z którym reklamy dotyczące żywności muszą być „rzetelne, jasne i łatwe do zrozumienia dla konsumenta”.

[6] Artykuł 2 lit. a) Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, s. 21) definiuje reklamę jako „przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań”.

[7] Lekarzy obowiązuje jednakże zakaz korporacyjny, wynikający z Kodeksu Etyki Lekarskiej.

[8] Por. jednak np. art. 52c u.b.ż.ż. (zakaz prowadzenia m.in. reklamy w jednostkach oświaty, np. szkołach).

[9] Nie jest przy tym jasne, dlaczego projektodawca posługuje się w tym miejscu określeniem ustawowym „kara pieniężna”, a gdzie indziej (art. 27a) nieznanym dotąd u.b.ż.ż. terminem „kara finansowa”, i czy na pewno chodzi o to samo.