Parafrazując popularne w sieci żarty, można by zadać pytanie: kto wdrożył kwalifikowany podpis elektroniczny w Twojej firmie – (a) CEO, (b) CIO, (c) COVID-19? W istocie, nadal obowiązujące w obszarach fizycznego kontaktu oraz przemieszczania się ograniczenia wprowadzone w związku z pandemią COVID-19 są w przedsiębiorstwach silnym motorem zmian polegających na przechodzeniu na tzw. model paperless. Jednym z jego elementów jest stosowanie w składanych oświadczeniach woli kwalifikowanego podpisu elektronicznego zamiast podpisu własnoręcznego.

Forma elektroniczna a forma pisemna – status relacji: „to skomplikowane”

Forma elektroniczna czynności prawnych, która wyraża się poprzez stosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, nie jest nowością. Od 1 lipca 2016 r. zgodnie z rozporządzeniem eIDAS[1] kwalifikowany podpis elektroniczny rodzi taki sam skutek prawny jak podpis własnoręczny. W Kodeksie cywilnym przepisy o formie elektronicznej realizowanej za pomocą „bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu” obowiązywały od 8 września 2016 r., zaś od 7 października 2016 r. obowiązywało już nazewnictwo jednolite z eIDAS, tj. kwalifikowany podpis elektroniczny.

W polskich przepisach, w szczególności w art. 78[1] Kodeksu cywilnego, formę elektroniczną traktuje się jako odrębną formę czynności prawnych, która jest realizowana za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego.

Mamy zatem obecnie do czynienia z dwoma, odrębnymi od siebie formami – pisemną i elektroniczną. Jednocześnie oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej, co oznacza, że kwalifikowany podpis elektroniczny może skutecznie zastępować podpis własnoręczny, a w konsekwencji, gdy ustawa do zachowania wymaganej formy wymaga formy pisemnej, wymóg ten będzie spełniony także przy zachowaniu formy elektronicznej.

Kontrowersje istnieją natomiast co do wzajemności tej relacji, tzn. możliwości użycia formy pisemnej wtedy, gdy wymagana byłaby forma elektroniczna. Większość doktryny opowiada się za tym, że skoro forma elektroniczna nie jest podtypem formy pisemnej, a z wyżej wymienionego przepisu art. 78[1] kodeksu cywilnego nie wynika równoważność formy pisemnej z formą elektroniczną, to złożenie oświadczenia w formie pisemnej w przypadku ustanowionego w ustawie wymogu formy elektronicznej dla określonej czynności będzie niewystarczające.

Z kolei pozostała część doktryny wychodzi z założenia, że skoro forma pisemna i forma elektroniczna są równoważne, co wynika z art. 25 ust. 2 eIDAS (w tym miejscu przytaczamy angielską wersję tego przepisu, by wykluczyć ewentualny wpływ tłumaczenia na jego interpretację: „A qualified electronic signature shall have the equivalent legal effect of a handwritten signature”), to można je po prostu stosować na zasadzie pełnej wzajemnej wymienności. Należy wszak pamiętać, że eIDAS to akt o randze rozporządzenia, w związku z czym ma pierwszeństwo w przypadku kolizji z prawem krajowym, w tym art. 78[1] Kodeksu cywilnego, z którego brzmienia grupa opisana wcześniej wywodzi swój pogląd o braku wzajemnej wymienności form. Za wymienną równoważnością formy elektronicznej i pisemnej opowiadamy się na blogu m.in. tutaj.

Nieco pocieszający może być jedynie fakt, że nikt nie ma wątpliwości przynajmniej co do tego, że ilekroć przepisy prawa zastrzegają dla dokonania określonej czynności, zawarcia określonej umowy, formę pisemną pod rygorem nieważności, czynności te będą ważne i skuteczne również w razie posłużenia się formą elektroniczną, tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jasne jest też, że ta ostatnia nie zastąpi innych form szczególnych wyższej rangi zastrzeżonych w ustawie bądź umowie dla ważnego dokonania danej czynności, tj. formy z podpisami notarialnie poświadczonymi czy formy aktu notarialnego.

Ustawowa równoważność formy elektronicznej z pisemną a pactum de forma

Wskazane powyżej rozróżnienie w prawie polskim formy pisemnej i formy elektronicznej jako dwóch odrębnych form czynności prawnych, doprowadziło do powstania dominującego obecnie poglądu o możliwości umownego wyłączenia równoważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego z podpisem własnoręcznym, w drodze tzw. pactum de forma, czyli postanowień umownych, w których strony zastrzegają dla zmiany umowy określoną formę. Jako uzasadnienie takiego stanowiska niektórzy wskazują art. 2 eIDAS, gdzie w ust. 3 czytamy „niniejsze rozporządzenie nie ma wpływu na prawo krajowe ani unijne związane z zawieraniem i ważnością umów lub innych zobowiązań prawnych lub proceduralnych, dotyczące ich formy”, skąd można wywodzić, że przepisy rozporządzenia w zakresie formy umów, a więc także umowy co do formy (pactum de forma), są wyłączone.

Zgodnie z takim poglądem, pomimo ustawowej równoważności formy elektronicznej z pisemną (art. 78[1] k.c.), możliwe jest umowne zastrzeżenie dla ważnego zawarcia bądź zmiany umowy formy wyłącznie pisemnej lub wyłącznie elektronicznej. Uznanie możliwości takiego umownego wyłączenia równoważności formy pisemnej i elektronicznej rodzi niestety wiele praktycznych problemów, szczególnie obecnie, kiedy w dobie pandemii większość podmiotów próbuje wyeliminować konieczność fizycznej wymiany papierowych dokumentów i liczy na proste zastąpienie zwykłego podpisu – podpisem elektronicznym.

Aby uniknąć ryzyka wyłączenia możliwości zastosowania formy elektronicznej dla zmiany umowy, strony powinny dobrze się zastanowić, zanim następnym razem machinalnie umieszczą w jej treści postanowienie: „Dla zmiany umowy strony zastrzegają wyłącznie formę pisemną pod rygorem nieważności”. Niektórzy bowiem już z takiego postanowienia wywodzą wolę stron wyłączenia możliwości stosowania formy elektronicznej – przy czym według nas przypisywanie takiej intencji stronom, stosującym to postanowienie najczęściej automatycznie, jest niewłaściwe. Do uznania, że strony w sposób zamierzony wyłączyły w umowie równoważność formy pisemnej i elektronicznej, może prowadzić dopiero wyraźne postanowienie o treści typu: „Dla zmiany umowy strony zastrzegają wyłącznie formę pisemną pod rygorem nieważności oraz strony wykluczają stosowanie formy elektronicznej.”

Forma elektroniczna a parafowanie dokumentów

Innym praktycznym problemem może być brak odpowiednika parafy przy formie elektronicznej. Podkreślenia wymaga, że zastosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który nanosi się na cały plik cyfrowy zawierający treść oświadczenia woli, w tym np. umowy, nie wymaga już parafowania stron dokumentu, ponieważ kwalifikowany podpis elektroniczny gwarantuje integralność całości pliku. Ponieważ jednak graficzne uwidocznienie kwalifikowanego podpisu elektronicznego znajduje się tylko na jednej stronie pliku, wiele osób zadaje sobie pytanie, czy – i jak – można nanieść parafy bądź podpisy w dodatkowych miejscach dokumentu. Rozwiązaniem dla tych, którzy są przywiązani do instytucji parafy, może być umieszczenie skanu parafy czy podpisu w uzgodnionych bądź wymaganych miejscach, przed sygnowaniem całości pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym (pozostaje to jednak bez znaczenia dla ważności umowy).

Zastosowanie różnych form dla zawarcia jednej umowy

Może powstać pytanie o to, co zrobić, gdy jedna ze stron jest gotowa, aby do zawarcia umowy zastosować formę elektroniczną, zaś druga deklaruje chęć naniesienia na umowę własnoręcznych podpisów? Żaden problem. Nie ma przeszkód, by w razie takiej potrzeby umowa została zawarta poprzez wymienienie się przez strony egzemplarzami umowy, którą każda ze stron może podpisać w formie wybranej przez siebie – pisemnej bądź elektronicznej. Istotne jest, by egzemplarz papierowy oraz egzemplarz elektroniczny były tożsame, a także by każda ze stron przechowywała umowę w obu wersjach (pisemnej, podpisanej przez jedną stronę, oraz w formie pliku elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez drugą stronę). Warto również pamiętać, by treść umowy nie zawierała postanowień opisanych powyżej mogących wykluczać stosowanie jednej z tych form, a także by wskazać w umowie adresy elektroniczne stron właściwe do przesyłania plików elektronicznych.

Forma elektroniczna w umowach z zagranicznymi kontrahentami

Pewne pułapki wiążą się ponadto z zawieraniem umów w formie elektronicznej z kontrahentami zagranicznymi. Z jednej strony w ramach Unii Europejskiej kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym przez certyfikowanego dostawcę z jednego państwa członkowskiego jest ważny w całej UE, jednak z drugiej strony zasada ta nie ma zastosowania poza Unią, a możliwość uznania za wiążący podpisu elektronicznego pochodzącego spoza UE musi wynikać z umowy zawartej przez UE z danym krajem lub być badana case by case w drodze weryfikacji konkretnego podpisu, tj. jego właściwości, technologii itp.

Wdrażając zatem w organizacji wykorzystywanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych w ramach obiegu umów, warto upewnić się, że treść istniejących umów wiążących firmę nie wyklucza stosowania formy elektronicznej, jak również, że treść zawieranych umów jest dostosowana do tej formy, m.in. poprzez wskazanie adresów elektronicznych do korespondencji stron. Konieczne będzie też oczywiście zapewnienie osobom składającym oświadczenia w imieniu przedsiębiorcy kwalifikowanych certyfikatów podpisu elektronicznego, a także oprogramowania umożliwiającego weryfikację (tzw. walidację) podpisów złożonych w formie elektronicznej przez kontrahentów firmy.

O formie elektronicznej czytaj więcej na naszym blogu.

[1] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73).