Choć Opinia liczy zaledwie 13 stron[1], zostały w niej poruszone aż 4 zagadnienia związane z możliwością zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (dalej: „Umowa”), a mianowicie:

  1. Dopuszczalność wprowadzenia zmiany do Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129; dalej: „p.z.p.”), tj. przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia postanowień umownych, które powinny być jasne, precyzyjne i jednoznaczne (tzw. klauzule przeglądowe).
  2. Dopuszczalność zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., tj. jeżeli konieczność zmiany Umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru Umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej Umowy.
  3. Dopuszczalność zmiany Umowy na podstawie art. 455 ust. 2 p.z.p., tj. gdy łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne, a jednocześnie jest mniejsza niż 10% wartości pierwotnej Umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane, jest mniejsza niż 15% wartości pierwotnej Umowy, a zmiany te nie modyfikują ogólnego charakteru Umowy.
  4. Możliwość zmiany Umowy zawartej przed dniem wejścia w życie Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020).

W Opinii wyraźnie wskazano, że za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron Umowy (o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.) należy uznać m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron i w pełni od nich niezależne, takie jak: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów. Jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to zamawiający powinien uwzględnić je w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ich zastosowanie bowiem umożliwia przywrócenie zachwianej tymi zdarzeniami równowagi w Umowie łączącej strony.

Zdaniem Prezesa UZP skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do Umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie jest również wykluczone nawet wtedy, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule przeglądowe pozwalające na zmianę Umowy na podstawie dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 1 p.z.p., ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji Umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.

Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, wprost zostały uznane przez Prezesa UZP jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.

Nie zwalnia to jednak wykonawców z wykazania, że okoliczności związane z wojną wywierają wpływ na wykonanie Umowy, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.

Zdaniem autorki niniejszego tekstu Opinia może pomóc wielu zamawiającym w podjęciu decyzji o zmianie Umowy, w tym o podwyższeniu wynagrodzenia. Prezes UZP wielokrotnie wskazuje bowiem na konieczność przywrócenia równowagi ekonomicznej stron Umowy, która istniała w momencie jej zawarcia, lecz została zakłócona przez określone zjawiska, które zaistniały na etapie realizacji kontraktu. Należy pamiętać, że celem systemu zamówień publicznych jest otrzymanie przez zamawiającego należycie wykonanego zamówienia, przy uwzględnieniu zmieniających się w toku jego realizacji okoliczności oraz przy zachowaniu wszelkich norm i zasad, w tym dotyczących możliwości zmiany Umowy. Nadmierny formalizm, będący niechlubną wizytówką wielu postępowań i kontraktów, coraz częściej jest postrzegany jako niepożądane zjawisko, a nie jako wyraz poszanowania przepisów p.z.p.

[1] Opinia dostępna pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf (dostęp: 29.03.2022).