Legalna odsprzedaż „używanego” programu komputerowego, który został zakupiony na nośniku materialnym, np. płycie CD może nastąpić wyłącznie z tym oryginalnym nośnikiem. Jeśli natomiast oryginalny nośnik został zniszczony lub zagubiony, a uprawniony do korzystania dysponuje jedynie legalnie wykonaną kopią zapasową, kopia ta nie może być odsprzedana bez wyraźnej zgody producenta oprogramowania. Powyższe wnioski wynikają z orzeczenia TSUE z dnia 12 października 2016 r. w sprawie C-166/15, które po orzeczeniu w sprawie UsedSoft jest kolejnym wyrokiem w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania.

****

Tło sprawy

Orzeczenie wydane przez TSUE zapadło na tle następującego stanu faktycznego. Aleksandrs Ranks i Jurijs Vasiļevičs, obywatele Łotwy byli ścigani m.in. za nielegalną sprzedaż w ramach zorganizowanej grupy przestępczej przedmiotów chronionych prawem autorskim, zwielokrotnionych lub poddanych korzystaniu w inny sposób z naruszeniem praw autorskich, a konkretnie za sprzedaż za pośrednictwem internetowej platformy www.eBay.com ponad 3000 nieoryginalnych kopii oprogramowania, którego producentem był Microsoft Corp. Postępowanie krajowe budziło spore wątpliwości, bowiem każdy z sądów rozpoznających sprawę rozstrzygnął ją odmiennie: w pierwszej instancji wydano wyrok skazujący, który został następnie uchylony przez sąd drugiej instancji (A. Ranks i J. Vasiļevičs zostali uznani za niewinnych). Sąd Najwyższy z kolei, uchylił wyrok sądu drugiej instancji oraz przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. W toku ponownego rozpoznawania sprawy, właściwy sąd zwrócił się z TSUE z pytaniami prejudycjalnymi, ponieważ powziął wątpliwości co do znaczenia wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft (dalej: „wyrok w sprawie UsedSoft”) w okolicznościach stanu faktycznego, gdzie dalsza odprzedaż oprogramowania zakupionego na oryginalnym nośniku materialnym (w okolicznościach sprawy – płyty CD) dotyczy nie oryginalnego nośnika, na którym oprogramowanie zostało kupione, ale jego kopii.

Problem wyczerpania praw do oprogramowania

Przedmiotem pytań, a tym samym przedmiotem orzeczenia TSUE, był problem wykładni dyrektywy Rady z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych (dalej jako „dyrektywa 91/250”) pod kątem ustalenia, czy możliwa jest odsprzedaż kopii programu komputerowego zapisanej na nośniku materialnym, który nie jest oryginalny, w sytuacji kiedy oryginalny nośnik został uszkodzony albo pierwotny nabywca usunął swój egzemplarz tej kopii lub zaprzestał jej używania.

Główne argumenty podnoszone przez A. Ranks i J. Vasiļevičs, którzy twierdzili w toku postępowania, że nabyli oni sprzedawane przez siebie kopie u przedsiębiorstw lub osób fizycznych, które już ich nie używały, dotyczyły wyczerpania praw producenta do kopii, która została przez niego wprowadzona do obrotu. Zgodnie z nimi, pierwsza sprzedaż takiej kopii przez producenta powoduje, że nie może on następnie sprzeciwić się jej dalszej sprzedaży, również w przypadku gdy kopia ta została następnie zapisana na nośniku nieoryginalnym, na skutek zniszczenia oryginalnej płyty CD czy innego nośnika.

Co ciekawe, w toku postępowania również Komisja Europejska wskazywała, że  rozwiązanie przyjęte przez Trybunał w wyroku UsedSoft, przy pewnych zastrzeżeniach może zostać rozszerzone w odniesieniu do nieoryginalnych kopii materialnych jeśli oryginalna kopia materialna została uszkodzona. Zdaniem KE, wobec faktu, że sporządzenie nieoryginalnej kopii materialnej w przypadku, gdy oryginalna kopia materialna została uszkodzona, jest objęte art. 5 ust. 1 lub 2 dyrektywy 91/250 jeśli jest ona konieczna do użycia kopii przez uprawnionego nabywcę zgodnie z zamierzonym celem (prawo do sporządzenia kopii zapasowej), odsprzedaż sporządzonej w takich okolicznościach legalnej nieoryginalnej kopii zapasowej powinna korzystać z wyczerpania prawa, pod warunkiem, że spełnione są przesłanki ustanowione w rzeczonym wyroku w sprawie UsedSoft.

Jednakże finalnie, ani argumenty oskarżonych, ani argumenty KE podnoszone w toku postępowania nie przekonały zarówno Rzecznika Generalnego Henrika Saugmandsgaarda wydającego opinię w tej sprawie, jak i TSUE, którzy to zgodnie wykluczyli możliwość powoływanie się na regułę wyczerpania prawa w odniesieniu do kopii nośnika z oprogramowaniem.

Tym samym, o ile Trybunał zgodził się z faktem, że wyczerpanie praw dystrybucji dotyczy samej kopii oprogramowania i związanej z nią licencji, a nie nośnika, na którym została zapisana (niezależnie czy miałby to być nośnik materialny czy niematerialny), o tyle uznał, że wyczerpanie nie dotyczy innych wyłącznych praw producenta, jak choćby prawa do zwielokrotniania i powielania oprogramowania. Tutaj w ocenie TSUE należy poszukiwać odpowiedzi na pytania prejudycjalne.

Uprawnienia legalnego użytkownika

Niezależnie od postanowień licencyjnych, zgodnie z art. 5 ust. 1 dyrektywy 91/250, legalny nabywca kopii oprogramowania uprawniony jest do sporządzenia kopii zapasowej programu komputerowego, jeśli jest ona niezbędna do jego używania. Trybunał zwrócił jednak uwagę na to, że przepis ten należy poddawać ścisłej wykładni, gdyż stanowi on wyjątek od wyłącznego uprawnienia producenta oprogramowania do jego powielania. Z powyższych względów, zdaniem Trybunału należy uznać, że w zakresie zaspokojenia potrzeb osoby uprawnionej, nie mieści się sporządzanie kopii oprogramowania w celu jej sprzedaży, nawet jeśli oryginalny nośnik został uszkodzony lub zagubiony. Co więcej, zdaniem Rzecznika Generalnego Henrika Saugmandsgaarda jednoznaczne brzmienie art. 4 lit. c) zdanie drugie dyrektywy 91/250, ogranicza korzystanie z wyczerpania prawa wyłącznie do kopii oryginalnej. Zgodnie z tym przepisem sprzedaż kopii programu komputerowego przez uprawnionego lub za jego zgodą „wyczerpuje prawo dystrybucji tej kopii”, tym samym  posłużenie się wyrażeniem „tej kopii” wyklucza możliwość powołania się na zasadę wyczerpania prawa w odniesieniu do wszelkiej innej kopii niż kopia oryginalna, sprzedana przez uprawnionego lub za jego zgodą.

Niemniej jednak, zdaniem Trybunału nabywca kopii oprogramowania, nawet w opisanej wyżej sytuacji, nie może zostać pozbawiony wszelkiej możliwości odsprzedaży kopii oprogramowania oraz licencji do niej osobie trzeciej (effet utile). Z tych powodów, skoro do powielenia oprogramowania uprawniony jest jedynie producent, a nie nabywca oprogramowania, który następnie chce je sprzedać osobie trzeciej, ta osoba trzecia, jako legalny użytkownik który nabył licencję, powinna uzyskać rzeczywisty dostęp do nabytego oprogramowania poprzez pobranie go z witryny internetowej. Pobranie to doprowadzi bowiem do powielenia programu, koniecznego do korzystania z niego zgodnie z zamierzonym celem.

Linia orzecznicza TSUE w sprawie wyczerpania prawa

Omawiany wyrok stanowi kontynuację linii orzeczniczej TSUE w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania, która została zapoczątkowana w wyroku z dnia 3 lipca 2012 r. w sprawie UsedSoft. Jest to o tyle wyraźne, że TSUE cytuje fragmenty tego wyroku lub do niego wprost odsyła.

Przedmiotowy wyrok, potwierdził aktualność następujących tez z orzeczenia w sprawie UsedSoft:

  1. pojęcie sprzedaży, którym posługuje się dyrektywa 91/250, należy interpretować rozszerzająco – obejmuje wszystkie formy wprowadzenia do obrotu kopii oprogramowania, także licencji,
  2. sprzedaż kopii materialnej oraz niematerialnej oprogramowania są porównywalne z ekonomicznego punktu widzenia i nie ma powodu, aby różnicować prawnie te dwa sposoby dystrybucji,
  3. jeśli doszło do wyczerpania praw do kopii oprogramowania wprowadzonej do obrotu, jego producent nie może zakazać dalszej sprzedaży tej kopii, którą użytkownik wcześniej u siebie dezaktywował pomimo istnienia postanowień umownych zakazujących jego dalszego zbywania,
  4. dalszy nabywca kopii oprogramowania, która została dezaktywowana u poprzedniego użytkownika – używanej licencji – jest legalnym użytkownikiem, a więc jest uprawniony do powielania programu w celu używania go zgodnie z jego przeznaczeniem.

Powyższe ma istotne znaczenie także dlatego, iż po wydaniu wyroku w sprawie UsedSoft, nie było jasne, czy wykładnia TSUE zostanie podtrzymana w dalszych jego orzeczeniach. Wyrok spotkał się bowiem z zarzutami, że jest niespójny, a wykładnia dokonana przez Trybunał nie znajduje uzasadnienia w przepisach.

Znaczenie rozstrzygnięcia dla branży IT

O ile wyrok w sprawie UsedSoft miał duże znaczenie dla przedsiębiorców, którzy opierają swoją działalność na odsprzedaży „używanych” kopii oprogramowania wraz licencjami do niego i był pierwszym wyrokiem w sprawie wyczerpania praw do oprogramowania dystrybuowanego na nośnikach niematerialnych, o tyle omawiany wyrok w sprawie C-166/15 ma istotne znaczenie dla producentów, którzy dystrybuują swoje oprogramowanie na nośnikach materialnych.

Co istotne w niniejszej sprawie, wydaje się, że dla treści wydanego przez TSUE wyroku istotne znaczenie miały właśnie względy pragmatyczne, związane z możliwością zapewnienia lepszej ochrony praw producentów oprogramowania w ściganiu piractwa. Na kwestię tą wprost wskazał Rzecznik Generalny, podnosząc, że przyjęcie podejścia liberalnego, popieranego przez oskarżonych oraz proponowanego przez KE, w znacznym stopniu utrudniałoby zwalczanie kopii sfałszowanych, dokonanie bowiem rozróżnienia pomiędzy legalną kopią zapasową (ponieważ sporządzoną zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy 91/250) a kopią sfałszowaną jest często w praktyce niemożliwe. W związku z tym pozwolenie na sprzedaż kopii zapasowych, powodowałoby poważne trudności praktyczne dla organów odpowiedzialnych za walkę z podrabianiem.

Powyższy wyrok ma również duże znaczenie dla podmiotów chcących odsprzedać używane oprogramowanie. Muszą się bowiem liczyć z tym, że zwielokrotnienie oprogramowania, które znajduje się w ich posiadaniu, na potrzeby sprzedaży „używanych” licencji, nie będzie działaniem legalnym i będzie stanowić wkroczenie w monopol prawnoautorski producenta oprogramowania. Odsprzedaż zatem – może dotyczyć tylko pierwotnie nabytego legalnie nośnika z oprogramowaniem.

Wydaje się również, że orzeczenie to wskazuje na jeszcze jedno ciekawe zagadnienie, które niestety nie zostało przez TSUE szerzej rozwinięcie. Trybunał bowiem, odwołując się do wyroku UsedSoft oraz doktryny effet utile wskazał wyraźnie, że uprawniony nabywca kopii programu, który nie dysponuje oryginalnym nośnikiem, ponieważ został on zniszczony, uszkodzony lub zagubiony nie może wyłącznie z tego względu zostać pozbawiony wszelkiej możliwości odsprzedaży wspomnianej używanej kopii osobie trzeciej. W rozpatrywanej przez Trybunał sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, ponieważ Microsoft potwierdził na piśmie, że jego zdaniem użytkownik taki powinien mieć prawo do pobrania w takim przypadku oprogramowania ze strony producenta.

W tym kontekście pojawia się jednak jedno zasadnicze pytanie – Co jeśli producent oprogramowania odmawia udostępniania i pobrania od siebie w takim przypadku oprogramowania? Czy dla zachowania effet utile prawa do wyczerpania oprogramowania legalny użytkownik oprogramowania, którego legalny oryginalny nośnik uległ zniszczeniu, a który jednocześnie posiada legalnie sporządzoną kopię zapasową tego oprogramowania może odsprzedać taką kopię w sytuacji, w której producent oprogramowania nie zapewnia możliwości pobrania tego oprogramowania z witryny internetowej, ani też nie udostępniania go w inny sposób? Na odpowiedź na to pytanie, pewnie przyjdzie nam poczekać aż do czasu kolejnego orzeczenia TSUE. Na razie jednak pozostaje jedna dosyć ogólna teza wyroku TSUE, która jak na razie – daje w tej sprawie odpowiedź negatywną.

Teza wyroku TSUE w sprawie C-166/15:

„Artykuł 4 lit. a) i c) i art. 5 ust. 1 i 2 dyrektywy Rady 91/250/EWG z dnia 14 maja 1991 r. w sprawie ochrony prawnej programów komputerowych należy interpretować w ten sposób, że o ile pierwotny nabywca kopii programu komputerowego objętego licencją na nieograniczone używanie jest uprawniony do odsprzedaży dalszemu nabywcy tej używanej kopii i swojej licencji, o tyle nie może on natomiast – gdy oryginalny nośnik materialny kopii, którą początkowo mu wydano, jest uszkodzony, zniszczony lub został zagubiony – dostarczyć temu dalszemu nabywcy swojej kopii zapasowej tego programu bez zezwolenia uprawnionego.”