25 marca 2021 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) wydał wyroki w sprawach C-152/19 P Deutsche Telekom i C-165/19 P Slovak Telekom. Wyroki precyzują zakres zastosowania dotychczasowego orzecznictwa dotyczącego odmowy kontraktowania (refusal to deal) oraz doktryny urządzeń kluczowych (essential facilities doctrine). TSUE wyjaśnił, że w przypadku gdy przedsiębiorstwo dominujące udostępnia swoją infrastrukturę, ale uzależnia ten dostęp od nieuczciwych warunków, warunki stwierdzenia nadużycia pozycji dominującej wynikające z wyroku TSUE w sprawie Bronner[1] nie znajdą zastosowania.

Kontekst sprawy

Slovak Telekom a.s. (dalej: „ST”) jest zasiedziałym operatorem telekomunikacyjnym na Słowacji, który oferuje usługi szerokopasmowe świadczone w jego stacjonarnych sieciach miedzianych i światłowodowych. Sieci ST obejmują również tzw. pętlę lokalną (local loop), tj. fizyczne linie łączące z jednej strony gniazdko telefoniczne abonenta, a z drugiej strony przełącznicę główną stacjonarnej sieci telefonicznej. ST został uznany przez słowacki organ regulacyjny w dziedzinie telekomunikacji za operatora posiadającego znaczącą pozycję na hurtowym rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnej. W konsekwencji ST został zobowiązany, na podstawie przepisów prawa unijnego[2], do przyznania dostępu do należącej do niego pętli lokalnej operatorom alternatywnym i umożliwienia w ten sposób nowym przedsiębiorstwom korzystania z tej infrastruktury w celu oferowania własnych usług użytkownikom końcowym.

Dnia 15 października 2014 r. Komisja Europejska (dalej: „Komisja”) wydała decyzję nakładającą karę na ST i jego spółkę dominującą Deutsche Telekom AG (dalej: „DT”) za nadużycie pozycji dominującej na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu poprzez ograniczenie dostępu operatorów alternatywnych do pętli lokalnej w latach 2005–2010 (dalej: „decyzja”).

Komisja stwierdziła, że spółki ST i DT naruszyły art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez: (1) ustalenie nieuczciwych warunków w ofercie ramowej w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej oraz (2) stosowanie nieuczciwych opłat, które nie pozwalały równie efektywnemu operatorowi na powielenie usług detalicznych oferowanych przez ST bez poniesienia strat, czyli tzw. praktykę zaniżania marży, co opóźniało lub uniemożliwiało wejście na rynek nowych konkurentów.

Spółki zaskarżyły przedmiotową decyzję, ale w wyrokach z dnia 13 grudnia 2018 r.[3] Sąd co do zasady utrzymał ją w mocy i oddalił argument ST, zgodnie z którym Komisja popełniła błąd, nie wykazując, że sieć pętli lokalnej ST jest niezbędna do konkurowania przez rywali. Spółki odwołały się następnie do TSUE, argumentując w szczególności, że chociaż ST nie odmówił wprost udzielenia dostępu, narzucone nieuczciwe warunki były równoznaczne z wyraźną odmową dostawy. Na tej bazie wnoszący odwołanie argumentowali, że aby mogło dojść do nadużycia na podstawie art. 102 TFUE, Komisja powinna była wykazać, że dostęp do pętli lokalnej jest niezbędny dla konkurencyjnych operatorów, zgodnie z warunkami z wyroku w sprawie Bronner.

Zgodnie z tym wyrokiem odmowa dostępu do określonej infrastruktury stanowi nadużycie pozycji dominującej, pod warunkiem że:

  • odmowa dostępu prowadzi do wyeliminowania wszelkiej konkurencji na określonym rynku;
  • odmowy dostępu nie da się obiektywnie uzasadnić;
  • dana infrastruktura sama w sobie jest niezbędna do wykonywania działalności przez konkurentów w tym znaczeniu, że nie istnieje żaden rzeczywisty lub potencjalny substytut takiej infrastruktury.

Wyrok TSUE

TSUE przychylił się do opinii rzecznika generalnego Saugmandsgaarda Øe i w wyrokach z dnia 25 marca 2021 r. oddalił odwołania w całości. TSUE uznał, że Sąd słusznie odrzucił argument skarżących, zgodnie z którym Komisja była zobowiązana do ustalenia, że dostęp do sieci pętli lokalnej ST jest niezbędny, przed podjęciem decyzji w sprawie potencjalnego nadużycia. W tym kontekście TSUE wyróżnił dwa potencjalne scenariusze nadużyć w odniesieniu do infrastruktury przedsiębiorstwa dominującego: (1) odmowa dostępu i (2) udzielenie dostępu na nieuczciwych warunkach.

W pierwszej kolejności Trybunał podkreślił, że każde przedsiębiorstwo, nawet zajmujące pozycję dominującą, ma co do zasady swobodę odmowy zawarcia umowy i eksploatowania infrastruktury, którą wytworzyło na własne potrzeby. Nałożenie na przedsiębiorstwo dominujące obowiązku zawarcia umowy z przedsiębiorstwem konkurencyjnym w celu umożliwienia mu dostępu do jego własnej infrastruktury w sposób szczególny ogranicza swobodę zawierania umów i prawo własności przedsiębiorstwa dominującego.

W ocenie TSUE warunki ustanowione w wyroku w sprawie Bronner powinny mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo dominujące wprost odmawia udostępnienia swojej infrastruktury (pierwszy scenariusz). Jeżeli przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą odmawia dostępu do infrastruktury, którą opracowało na potrzeby własnej działalności, to decyzja zobowiązująca je do przyznania tego dostępu może być uzasadniona z punktu widzenia polityki konkurencji tylko wtedy, gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą sprawuje efektywną kontrolę nad danym rynkiem.

Zastosowanie w tym przypadku przesłanek określonych w wyroku w sprawie Bronner, a w szczególności przesłanki dotyczącej niezbędnego charakteru dostępu do infrastruktury przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, pozwala właściwemu organowi lub właściwemu sądowi krajowemu na ustalenie, czy przedsiębiorstwo to sprawuje taką kontrolę dzięki tej infrastrukturze. Takie przedsiębiorstwo może być zatem zmuszone do udzielenia konkurentowi dostępu do infrastruktury, którą rozwinęło na potrzeby własnej działalności, wyłącznie wtedy, gdy taki dostęp jest niezbędny dla działalności takiego konkurenta, czyli w braku rzeczywistego lub potencjalnego substytutu tej infrastruktury.

Natomiast w przypadku, gdy przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą udziela dostępu do swojej infrastruktury, ale uzależnia ów dostęp od nieuczciwych warunków, przesłanki określone przez TSUE w wyroku w sprawie Bronner nie znajdują zastosowania (drugi scenariusz). TSUE podkreślił, że choć takie zachowania mogą stanowić nadużycie, to nie mogą być one utożsamiane z odmową umożliwienia konkurentowi dostępu do infrastruktury (dostęp został już bowiem przyznany).

Zatem wbrew argumentom podniesionym przez spółki ST i DT Komisja nie była zobowiązana wykazać, że dostęp do pętli lokalnej spółki ST jest niezbędny do wejścia na rynek konkurencyjnych operatorów, aby móc uznać zakwestionowane zasady i warunki dostępu za nadużycie pozycji dominującej.

Komentarz

Wyroki stanowią przydatne podsumowanie orzecznictwa dotyczącego odmowy kontraktowania i doktryny urządzeń kluczowych. TSUE wyraźnie odróżnił podejście, jakie należy przyjąć w przypadku oceny bezpośredniej odmowy kontraktowania, od podejścia właściwego w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo co prawda nie odmawia dostępu do swojej infrastruktury, ale uzależnia ten dostęp od nieuczciwych warunków.

TSUE potwierdził, że gdy przedsiębiorstwo dominujące zgodzi się zapewnić dostęp do swojej infrastruktury na określonych warunkach, zastosowanie będzie miał niższy próg stwierdzenia naruszenia art. 102 TFUE. Zatem praktyki inne niż odmowa dostępu mogą zostać uznane za nadużycie pozycji dominującej bez konieczności wykazywania, że dana infrastruktura jest niezbędna. Jednocześnie TSUEokreślił wyższy próg do stwierdzenia, że praktyka polegająca na odmowie udostępnienia infrastruktury, której właścicielem jest przedsiębiorstwo dominujące, stanowi nadużycie. W tym przypadku Komisja, zanim zobowiąże przedsiębiorstwa dominujące do przyznania dostępu do infrastruktury, którą wytworzyły na własne potrzeby, będzie musiała wykazać niezbędny charakter takiego dostępu do wykonywania działalności przez konkurentów.

[1] Wyrok TSUE z dnia 26 listopada 1998 r. w sprawie C-7/97 Bronner (dalej: „wyrok w sprawie Bronner”).

[2] W szczególności: rozporządzenie (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej oraz dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa).

[3] Wyroki Sądu z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie T-827/14 Deutsche Telekom / Komisja oraz w sprawie T-851/14 Slovak Telekom / Komisja.