Hipster antitrust – wprowadzenie

Opis ruchu będącego przedmiotem niniejszego tekstu poprzedzić należy uwagą terminologiczną. Jak wskazano w tytule, nazwa hipster antitrust nie została nadana wskazanemu ruchowi przez jego założycieli ani członków. Wprost przeciwnie, określeniem tym pierwotnie posłużono się w wypowiedzi o charakterze de facto prześmiewczym[1]. Jej autor sugerował, że członkowie wspomnianego ruchu przedstawiają jako atrakcyjne pomysły oraz rozwiązania stare i – w domyśle – takie, które nie sprawdziły się w praktyce. Z tego też powodu ukute sformułowanie część osób postrzega nawet jako pejoratywne.

Sami zainteresowani najczęściej mówią o sobie oraz swojej inicjatywie, używając terminu new Brandeis movement lub neo-Brandeis movement. Z tego też powodu to właśnie tym określeniem autor będzie posługiwał się w dalszej części tekstu (zamiennie ze skrótem NBM). Wskazane nazwy utworzone zostały od nazwiska znanego amerykańskiego prawnika Louisa Brandeisa, żyjącego na przełomie XIX i XX w., który w latach 1916–1939 pełnił funkcję członka Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. W swojej działalności często i jednoznacznie wyrażał się negatywnie o funkcjonowaniu na rynku monopoli gospodarczych[2]. Mówiąc w uproszczeniu, to właśnie ta niechęć do nadmiernej koncentracji prywatnej siły i władzy, jaką dają monopole, wydaje się kluczowym punktem wspólnym w poglądach przywołanego sędziego oraz przedstawicieli NBM.

Neo-Brandeis movement – geneza

Początek ruchu NBM najczęściej utożsamiany jest z ukazaniem się w 2017 r. w „The Yale Law Journal” publikacji pt. Amazon’s Antitrust Paradox autorstwa Liny M. Khan. Należy jednak wskazać, za samą autorką, że w istocie stanowiska bliskie jej własnemu wyrażane były w nauce prawa amerykańskiego także wcześniej[3]. To jej artykuł jednak bezsprzecznie doprowadził do ich nagłośnienia. Warto zwrócić przy tym uwagę również na sam tytuł przywołanej pracy. Nawiązuje on do książki pt. The Antitrust Paradox pióra Roberta Borka, z którego poglądami i spojrzeniem na rolę prawa konkurencji Khan oraz członkowie ruchu NBM silnie polemizują.

Robert Bork był przedstawicielem tzw. szkoły chicagowskiej, tj. kręgu osób zajmujących się nauką o ekonomii i prawie skupionych wokół uniwersytetu w Chicago. W zakresie prawa konkurencji jej członkowie prezentowali – i czynią to także dzisiaj[4] – pogląd mówiący, że nadrzędnym (o ile nie jedynym) interesem, na którego straży stoją normy amerykańskiego prawa antymonopolowego, jest dobrobyt konsumenta (ang. consumer welfare). W tym ujęciu na dalszy plan schodzi prawna ochrona konkurencji jako takiej, tj. określonego stanu i ukształtowania rynku. Zdaniem przedstawicieli szkoły chicagowskiej nadmierna ingerencja państwa w strukturę rynku prowadzić może bowiem do utrzymywania się na nim przedsiębiorców nieefektywnych, niebędących w stanie zaoferować produktów równie tanich jak ich konkurenci. Zwolennicy takiego podejścia upatrują jego zalet w tym, że ma ono „obiektywizować” prawo konkurencji, wyposażając osoby stosujące prawo w instrumenty pozwalające łatwo, w sposób powtarzalny i – w założeniu – bezstronnie zmierzyć wpływ planowanych lub podjętych przez przedsiębiorców zachowań na dobrobyt konsumentów, a przez to określić, czy są one sprzeczne czy też zgodne z prawem konkurencji. Prawo konkurencji traktują oni konsekwentnie jako dziedzinę, która stanowić powinna przedmiot zainteresowania specjalistów posiadających wiedzę prawniczą i ekonomiczną.

Członkowie ruchu NBM nie zgadzają się w zasadzie z samym fundamentem, na którym oparte zostały założenia szkoły chicagowskiej. W ich ocenie nie można uznać za trafne stwierdzenia, że nadrzędną wartością prawa antymonopolowego jest jedynie zapewnienie dobrobytu konsumentów. Odwołując się do początku regulacji antytrustowych w Stanach Zjednoczonych, eksponują oni rolę prawa antymonopolowego jako narzędzia mającego zapewnić funkcjonowanie w państwie sprawiedliwych (możliwie korzystnych dla ogółu społeczeństwa) warunków społeczno-gospodarczych. Bywa, że prawo konkurencji postrzegają jako swoiste „przedłużenie” prawa konstytucyjnego, determinującego przecież sam ustrój kraju. Ich zdaniem problemy takie jak konkurencyjność, nierówność przychodów, prawa konsumenta, bezrobocie czy wielkość wynagrodzeń wcale nie powinny pozostawać poza zakresem zainteresowania prawa konkurencji. Wskazują oni, że tylko prawidłowa struktura rynku, zapewniająca możliwość rzetelnego konkurowania, pozwoli na osiągnięcie poprawy we wskazanych obszarach. Koncentrowanie analiz prawnych wyłącznie na efektach krótkoterminowych, np. zmianach cenowych i doraźnych korzyściach konsumentów, uważają za zgubne. W tym zakresie dowodzą, że wdrażane przez ostatnie kilkadziesiąt lat w praktyce postulaty szkoły chicagowskiej doprowadziły do ogromnej polaryzacji na rynku i powstania podmiotów prywatnych o takiej potędze ekonomicznej, że konkurowanie z nimi jest zwyczajnie nierealne. Co więcej, ich pozycja pozbawia w zasadzie wszystkich ich kontrahentów jakiejkolwiek zdolności negocjacyjnej, o konsumentach nie wspominając.

To właśnie sprzeciw wobec obecnego kształtu i stanu amerykańskiego rynku wydaje się głównym motorem napędowym nowego ruchu. Na podstawie przykładów z ostatnich lat przedstawiciele NBM starają się jednocześnie podważyć dotychczasowe przekonanie, że instrumentarium zaproponowane przez szkołę chicagowską uznać można za w pełni efektywne, a w niektórych przypadkach – w ogóle przydatne w analizie pewnych problemów. Tłumaczą m.in., że część teoretycznych koncepcji tej szkoły okazała się zawodna. Przykładowo założenie o wchodzeniu na rynek nowych podmiotów oferujących lepsze warunki w odpowiedzi na nadużywanie pozycji i siły rynkowej przez innego uczestnika zawiodło w związku z faktem, że nie uwzględnia ono wielu faktycznych trudności i przeszkód, jakie w takiej sytuacji napotkać mogą nowi przedsiębiorcy (abstrahując od niekiedy wręcz kolosalnych barier wejścia). Argumentacja tego rodzaju formułowana jest zwłaszcza w kontekście sytuacji na rynku towarów i usług cyfrowych lub świadczonych online, na którym firmy określane potocznie mianem big tech dyktować mają swobodnie wszelkie warunki współpracy (jako kontrahenci), prowadzenia działalności (jako dostarczyciele platform) itp. Członkowie ruchu NBM obwiniają za ten stan rzeczy dotychczasowe nazbyt technokratyczne w ich ocenie podejście do prawa konkurencji. Postulują oni jego „demokratyzację” poprzez z jednej strony otwarcie debaty o jego kształcie także na osoby nieposiadające specjalistycznej wiedzy prawnej i/lub ekonomicznej, a z drugiej poprzez dążenie do uformowania rynku na kształt ustroju demokratycznego, tj. zapewnienie między jego uczestnikami odpowiednika mechanizmu kontroli i równowagi (ang. checks and balances), który charakteryzuje prawidłowy rozkład władzy i kompetencji w państwie. Miałby on uniemożliwiać skupianie zbyt wielkiej władzy w jednym lub kilku ośrodkach, w tym przypadku prywatnych (zbyt duże możliwości, działanie poza jakąkolwiek kontrolą). Przedstawiciele ruchu NBM zwracają przy tym uwagę, że w zasadzie nic tak bardzo nie kształtuje bezpośrednio doświadczeń obywateli konkretnego kraju (w różnych dziedzinach) jak właśnie struktura rynku. Dlatego również na tej płaszczyźnie jednostkom powinno się zapewnić autonomię i wolność od nacisku innych podmiotów prywatnych.

Stan debaty

Propozycje przedstawicieli ruchu NBM spotkały się Stanach Zjednoczonych ze zróżnicowanym odzewem. Części osób przedstawiane postulaty wydały się nowatorskie i bardzo interesujące. Inne z kolei uznały je a limine za całkowicie niedorzeczne. Przeciwnicy omawianego podejścia zwracają przede wszystkim uwagę na to, że według rozumowania członków ruchu NBM dbanie o strukturę rynku mogłoby wymagać podejmowania przez organ antymonopolowy nawet takich działań, które byłyby jednoznacznie niekorzystne dla konsumentów. Co więcej, ich zdaniem wszystkie inne niż dobrobyt konsumentów przesłanki i/lub kryteria, na podstawie których przedstawiciele ruchu NBM chcieliby podejmować decyzje o ewentualnej interwencji antymonopolowej, są w ogromnym stopniu subiektywne i uznaniowe. Przyjęcie ich skutkowałoby niechybnie daleko idącą niepewnością prawa, a przez to wywołałoby tzw. efekt mrożący. W związku z tym przeciwnicy ruchu NBM zarzucają jego przedstawicielom upolitycznianie instrumentów prawa antymonopolowego. Znaczenie dla kontroli mogłyby mieć takie niejednoznaczne zagadnienia, jak kwestie środowiskowe, prawa pracownicze czy inne aktualnie medialne problemy. Powiązanych z nimi wartości nie da się natomiast w żaden sposób obiektywnie zmierzyć. Kluczowe wydaje się też zwrócenie uwagi na fakt, że przeciwnicy ruchu NBM nierzadko utożsamiają go zwyczajnie z powrotem do dawnych standardów amerykańskiego prawa konkurencji (a nie np. z ich adaptacją). Argumenty i stanowiska krytyczne opierane są więc raczej na negatywnej ocenie przypadków historycznych i założeniu, że nowe propozycje doprowadzą do takich samych jak kiedyś rezultatów.

Mimo tych wszystkich zarzutów zwolennicy zmiany podejścia do roli prawa konkurencji nie dają za wygraną. Swoim oponentom odpowiadają m.in., że są świadomi zarzutów, jakie stawiane były prawu antymonopolowemu przed erą chicagowską, i nie postrzegają „decentralizacji” rynku jako celu samego w sobie. Dodają też, że broniona przez „chicagowców” teoria cen stanowiąca podstawę do analiz dobrobytu konsumenta może i dała prawnikom pewne narzędzia, jak rozumieć i stosować określone normy prawa konkurencji, ale – niejako tylnymi drzwiami – wprowadziła też stałe, a nie zawsze prawidłowe, założenia o zachowaniach uczestników rynku, w tym o zachętach, przyczynowości i skutkach (ang. incentives, causality, effects). Założenia te nigdy nie zostały zrewidowane, mimo że wydaje się, iż dziś są ku temu podstawy. Kwestionować można przynajmniej niektóre z nich – w całości, w pewnym zakresie lub w pewnych kontekstach. Poza tym teoria cen w ogóle nie odwołuje się do kryteriów pozaekonomicznych, co uniemożliwia jakikolwiek, chociażby szczątkowy, wpływ na analizy antymonopolowe takich kryteriów jak słuszność czy uczciwość. Jeśli chodzi natomiast o kryteria ekonomiczne, to mimo ich rzekomej obiektywności wcale nie są one proste w stosowaniu. W niektórych wypadkach nakładają one na organ ciężar dowodowy wręcz niemożliwy do udźwignięcia.

Podejście europejskie

Europejscy komentatorzy toczącej się w USA debaty zwracają uwagę, że w Unii Europejskiej pojęcie dobrobytu konsumenta w zasadzie nigdy nie było definiowane tak wąsko, jak proponowali to przedstawiciele szkoły chicagowskiej. Standard ten obejmował także inne parametry konkurencji niż końcowa cena produktu lub przynajmniej nie była ona jedynym kryterium branym pod uwagę. Znaczenie dla analizy antymonopolowej mogło mieć np. to, czy porozumienie albo koncentracja nie wpłyną negatywnie na chęć i potrzebę innowacji u przedsiębiorców. Tę inną perspektywę prawa europejskiego widać chociażby w nazwach aktów prawnych i przepisach, które odnoszą się do celów prawa antymonopolowego. W Polsce np. ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wprost stanowi, że „określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji [jako takiej – przyp. aut.] oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów”.

Na gruncie prawa unijnego przyjmuje się, że do każdego konkretnego przypadku stworzyć należy właściwą, zindywidualizowaną teorię szkody (ang. theory of harm). Szkoda ta nie może jednak polegać wyłącznie na wystąpieniu jakiegoś ogólnego, niesprecyzowanego negatywnego skutku. To elastyczne podejście pozwoliło Komisji Europejskiej karać m.in. właśnie podmioty z sektora big tech za działania, za które w USA nie wyciągnięto wobec nich żadnych konsekwencji. Nie znaczy to jednak, że w Europie tematyka celów prawa antymonopolowego została wyczerpana. Wręcz przeciwnie, dyskusja w tym zakresie zaczyna przybierać na sile. Przyczynkiem do niej są m.in. daleko idące zmiany technologiczne przekładające się na odmienny sposób funkcjonowania niektórych rynków, zwłaszcza cyfrowych, na których funkcjonuje m.in. cały szereg produktów udostępnianych konsumentom bezpłatnie. Z drugiej strony największy wpływ na praktyczne zasady stosowania europejskiego prawa konkurencji w najbliższym czasie będzie mieć prawdopodobnie wdrażana przez kraje unijne polityka zrównoważonego rozwoju (ang. sustainability). Póki co – nieco na przekór obawom przeciwników ruchu NBM – w Europie dyskusja w przedmiocie uwzględniania założeń sustainability w ramach prawa konkurencji zmierza jednak przede wszystkim do liberalizacji jego założeń. Wartość w postaci działania na rzecz środowiska usprawiedliwiać ma zachowania, które w innym wypadku mogłyby zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.

Konkluzje

Postulaty wysuwane przez przedstawicieli ruchu NBM z pewnością stanowią interesujący wkład w dyskusję o pożądanym kształcie i priorytetach prawa antymonopolowego. Wywołana przez jego członków debata publiczna toczy się wprawdzie głównie w Stanach Zjednoczonych, jednak jej echa wyraźnie dobiegają także do Europy. Mając na uwadze trwający obecnie proces dostosowywania przez Komisję Europejską prawa antymonopolowego do potrzeb nowoczesnej, cyfrowej gospodarki oraz założeń Europejskiego Zielonego Ładu (np. sprawiedliwe społeczeństwo, zasobooszczędna gospodarka, ochrona zdrowia i dobrostanu obywateli), należy zakładać, że unijne i krajowe organy będą uważnie śledzić rozwój wypadków za oceanem. Konstatacja ta dotyczy w szczególności działającego w Polsce Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Pracownicy urzędu analizują nowe trendy zarówno w ramach własnych wewnętrznych analiz, jak i we współpracy z przedstawicielami urzędów innych państw europejskich na forum Europejskiej Sieci Konkurencji. Argumenty podnoszone tak przez zwolenników, jak przez przeciwników omówionego w niniejszym tekście podejścia mogą więc okazać się pomocne nawet w ramach już toczących się w Polsce postępowań (np. jako kontrargumentacja wobec stanowiska reprezentowanego w konkretnej sprawie przez organ lub innego uczestnika rynku). Chociażby z tego względu z pewnością nie należy a priori deprecjonować wypowiedzi ani jednej, ani drugiej strony.

[1] Zgodnie przyjmuje się, że pierwszy raz pojęciem tym posłużył się Konstantin Medvedovsky w ramach wpisu w portalu Twitter (treść wpisu: Antitrust hipsterism. Everything old is cool again).

[2] Miał wypowiedzieć m.in. zdanie „Możemy mieć demokrację lub majątek skupiony w rękach nielicznych, ale nie możemy mieć obu” (tłum. własne).

[3] Zob. m.in. L.M. Khan, Book Review. The End of Antitrust History Revisited. The Curse of Bigness: Antitrust in the New Gilded Age. By Tim Wu, „Harvard Law Review”, vol. 133, s. 1671.

[4] Oczywiście spojrzenie przedstawicieli wskazanej szkoły na pewne szczegółowe zagadnienia na przestrzeni lat mogło ulec pewnej zmianie. Nie mogła być ona jednak bardzo istotna, jeśli weźmie się pod uwagę to, że naukowcy głoszący potrzebę rewizji niektórych aspektów w myśleniu szkoły chicagowskiej okrzyknięci zostali mianem przedstawicieli nowej szkoły – postchicagowskiej.