Prawo zamówień publicznych w przetargu ograniczonym nakazuje zamawiającemu określić z góry w ogłoszeniu o zamówieniu liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie dodatkowych kryteriów selekcji (tzw. prekwalifikacja). Może jednak zaistnieć sytuacja, w której ustalone kryteria selekcji zawiodą. Czy w takiej sytuacji zamawiający może zaprosić większą liczbę wykonawców niż przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu?

****

Specyfika przetargu ograniczonego

Przetarg ograniczony jest trybem, który pozwala zamawiającemu na ograniczenie liczby ofert, które będzie oceniał. Zamawiający tak jak w każdym postępowaniu przetargowym (również otwartym), określa warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert. Różnica polega jednak na tym, że w przetargu ograniczonym z góry określa też liczbę wykonawców, których zaprosi w drugim etapie postępowania do złożenia oferty. Innymi słowy, nie każdy zainteresowany będzie mógł złożyć ofertę. Zgodnie z przepisami nie może być to mniej niż pięciu, i więcej niż dwudziestu wykonawców. Z praktycznych obserwacji wynika, że zamawiający bardzo rzadko ustalają tę liczbę na poziomie większym niż dziesięć, zazwyczaj przyjmując minimalną dopuszczalną liczbę tj. pięć.

Konieczne jest zatem określenie, w jaki sposób ustalić, którzy wykonawcy zostaną zaproszeni do złożenia oferty, w sytuacji gdy warunki udziału w postępowaniu spełni więcej wykonawców niż limit określony przez zamawiającego.

Kryteria selekcji

Co do zasady kwestia ta jest uregulowana w ustawie Pzp w art. 51 ust. 2: „Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji1. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”.

Ustawa nie reguluje jednak zasad ustalania kryteriów selekcji. Zamawiającym pozostawiono tu swobodę, choć należy uznać, że pomimo zmiany w brzmieniu przepisu art. 51 ust. 22 ustawy Pzp. kryteria selekcji powinny być ustalane w sposób niedyskryminacyjny, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  Zamawiający muszą być w tym względzie bardzo precyzyjni. W przeciwnym razie postępowanie przetargowe może zostać poddane pod osąd Krajowej Izby Odwoławczej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – analiza przypadku

We wrześniu 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła się sprawą, w której  zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji z siedzibą w Warszawie, prowadził postępowanie na wdrożenie, utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania i upowszechniania e-podręczników (KIO 1625/16). W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie siedmiu wykonawców. Jednocześnie wskazano, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż siedem, to do składania ofert zaproszeni zostaną wykonawcy, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Zamawiający przygotował odrębny załącznik do wypełnienia przez wykonawców w ramach kryterium selekcji, stanowiący w istocie dodatkowy wykaz usług, przewidując przyznanie punktów za każdą należycie wykonaną usługę tam wskazaną (rodzaje punktowanych usług szczegółowo opisano w ogłoszeniu). Zamawiający wskazał ponadto, że usługi wskazane na potrzeby prekwalifikacji (kryterium selekcji) muszą być innymi usługami, niż te które wykonawcy wskazują na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na koniec w kryteriach selekcji zamawiający ustalił zasadę zgodnie, z którą w przypadku gdy dwóch lub więc wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów w prekwalifikacji, zamawiający dokona zsumowania wartości pięciu największych co do wartości usług dotyczących utrzymania systemów teleinformatycznych ujętych w złożonych przez wykonawców dodatkowych wykazach. O ostatecznej kolejności ofert miała wówczas decydować większa suma kwot wykonanych lub wykonywanych usług.

Innymi słowy wykonawcy mieli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożyć dwa wykazy usług; jeden na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, drugi stricte na potrzeby prekwalifikacji, tj. służący tylko do przyznania dodatkowych punktów i ustalenia, którzy wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do składania ofert. W przypadku gdy liczba przyznanych punktów byłaby taka sama dla większej liczby wykonawców, o ostatecznej kolejności między nimi miała zadecydować łączna wartość pięciu usług dodatkowych o największej wartości.  Zamawiający zastrzegł przy tym w ogłoszeniu, że w przypadku gdy wykonawca do wniosku nie załączy dodatkowego wykazu usług na potrzeby prekwalifikacji, zamawiający przyzna takiemu wykonawcy 0 punktów.

Powyższe zasady wypracował sam zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.

W wyniku oceny wniosków zamawiający stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu spełnia 8 wykonawców. Zatem o jednego za dużo w kontekście liczby siedmiu wykonawców, których zaproszenie do złożenia oferty przewidział zamawiający w ogłoszeniu. Zamawiający zdecydował się jednak zaprosić do złożenia ofert sześciu wykonawców, a dwóch wykluczyć na podstawie art. 51 ust. 2 zdanie ostatnie. Okazało się bowiem, że dwaj wykonawcy w ogóle nie przedstawili dodatkowego wykazu usług służącego przyznaniu punktów w prekwalifikacji. Zamawiający argumentował, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu przewidywał, że zaprosi do składania ofert siedmiu wykonawców: „którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów” w kryterium prekwalifikacji. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z ustawą Pzp (art. 51 ust. 1) jest związany liczbą wykonawców, którą może zaprosić do złożenia oferty i nie może być to więcej niż siedmiu. Skoro zatem, zdaniem zamawiającego, dwaj wykonawcy nie otrzymali żadnych punktów dodatkowych, to ich wnioski nie podlegały ocenie.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy wskazać, że pomimo wydawałoby się szczegółowego określenia kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego, w praktyce ich zastosowanie okazało się problematyczne. Ustalone zasady nadawały się bowiem do swego celu tylko pod warunkiem, że wykonawcy złożyli dodatkowe wykazy usług. Wówczas można było przyznać punkty dodatkowe, a w przypadku otrzymania przez kilku wykonawców takiej samej ich liczby, wystarczyło zsumować wartości pięciu największych usług z danego wykazu, aby ustalić ranking zaproszonych do złożenia oferty. Prawdopodobieństwo, że wartości te będą takie same jest niewielkie. Sytuacja zmieniała się w przypadku gdy dodatkowy wykaz nie został przedstawiony, względnie gdyby przedstawione w nich usługi były nieprawidłowe. Brak punktowanych usług w ofertach dwóch wykonawców oznaczał bowiem, że tacy wykonawcy otrzymywali 0 (zero) punktów dodatkowych – a więc taką samą ich liczbę, a jednocześnie nie można było porównać wartości przedstawionych usług, gdyż takowych nie było. Zamawiający nie ustalił w ogłoszeniu o zamówieniu zasad kwalifikacji w przypadku gdy dwaj lub więcej wykonawcy otrzymają taką samą liczbę punktów i jednocześnie nie przedstawią wykazu usług dodatkowych.

Opisany wyżej stan faktyczny oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 września 2015 r.  KIO 1625/16. Spośród ośmiu złożonych wniosków dwa nie zawierały dodatkowych wykazów usług. Oba podmioty otrzymały więc 0 punktów i ich oferty znalazły się ex æquo na 7 miejscu. Jednocześnie obie firmy spełniły warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający obu wykonawców z postępowania wykluczył, co spotkało się ze sprzeciwem jednego z nich, który złożył odwołanie. Wskazał on między innymi, że skoro brak jest określonego przez zamawiającego sposobu ustalenia, który z dwóch wykonawców zajmie samodzielnie siódme miejsce w rankingu ofert, to zamawiający ma obowiązek zaprosić do złożenia ofert wszystkich ośmiu oferentów, nawet jeżeli oznaczać to będzie postępowanie sprzeczne z literalną treścią ogłoszenia o zamówieniu (gdzie przewidywano zaproszenie jedynie siedmiu wykonawców).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 1625/16 uznała rację odwołującego i wskazała na bezpodstawność wykluczenia z postępowania. Izba uznała, że kluczowa jest treść ogłoszenia o zamówieniu: „Niewątpliwie zamawiający określił tok postępowania na wypadek zaistnienia określonej sytuacji – w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów – jednakże nie określił toku działania w zakresie sytuacji w której znalazł się odwołujący”. Izba zmuszona jest niniejszy brak […] rozstrzygnąć na korzyść odwołującego, który złożył środek ochrony prawnej. Tym bardziej, że […] brak jest jakiejkolwiek treści ogłoszenia, która regulowałaby tak negatywny skutek dla wykonawcy, czyli określałaby, że uzyskanie 0 punktów w kryterium selekcji doświadczenie będzie powodowało nie zaproszenie podmiotu do drugiego etapu mimo, że spełnia dany podmiot warunki udziału w postępowaniu”.

Wnioski na przyszłość

Z powyższej sprawy wynika bardzo istotna dla wykonawców i zamawiających informacja. Określenie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu dla przetargu ograniczonego maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, nie oznacza, że w żadnym wypadku nie może on zaprosić większej ich liczby. W przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jednocześnie otrzymują oni taką samą liczbę punktów w kryterium klasyfikacji i nie ma obiektywnego sposobu na ich sklasyfikowanie na odrębnych pozycjach, wówczas przeważa zasada z art. 7 tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający ma wówczas nie tylko prawo, ale i obowiązek zaprosić do składania ofert liczbę wykonawców większą niż przewiduje to ogłoszenie o zamówieniu. Co do zasady może to uchodzić za naruszenie ustawy Pzp, która nakazuje zaprosić do złożenia ofert tylko taką liczbę wykonawców jak określono w ogłoszeniu o zamówieniu. Z drugiej strony zamawiający unikają naruszenia znacznie poważniejszego, powodującego bezpodstawne ograniczenie konkurencji i dyskryminację niektórych wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i mają prawo oczekiwać, że zostaną zaproszeni do złożenia oferty.

1 W brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. zamawiający zapraszał do składania ofert „wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny”. Obecnie zwrot ten został zastąpiony pojęciem „kryteria selekcji”.

2  ibidem