W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie największa od lat nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”). Celem nowelizacji było przede wszystkim wdrożenie nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych tj. 2014/24/UE i 2014/25/UE. W trakcie prac powstała koncepcja uregulowania zamówień publicznych od nowa, w kompleksowym akcie prawnym, który miałby zastąpić dotychczasową ustawę Pzp. Warto wskazać, że już wcześniej w 2015 r. powstał projekt nowej ustawy, jednakże był on wysoce niedoskonały i prace nad jego wdrożeniem zostały zarzucone. Priorytetem było implementowanie dyrektyw wspólnotowych. Obecnie powrócił pomysł stworzenia nowego aktu prawnego, który orientacyjnie wszedłby w życie pomiędzy 2018 i 2020 r. Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) rozpoczął szerokie konsultacje w tej sprawie. W dniu 3 lutego 2017 r. w siedzibie UZP miała miejsce debata dotycząca przyszłości systemu zamówień publicznych, w tym przede wszystkim dyskutowano nad założeniami do przyszłej nowej ustawy Pzp.  Debatę prowadziła Prezes UZP Pani Małgorzata Stręciwilk. Obecni byli przedstawiciele wybranych zaproszonych kancelarii prawnych. Podobne debaty zorganizowano odrębnie dla przedstawicieli wykonawców i zamawiających. UZP przedstawił kilka dość szerokich zagadnień do dyskusji dotyczących fundamentalnych kwestii przyszłego nowego Pzp.

Zagadnienie 1  – Kompleksowa regulacja czy odrębne ustawy – w kontekście dyrektyw UE: klasycznej, sektorowej, obronnej i odwoławczej.

Rozważane są dwa warianty uregulowania systemowego przepisów dotyczących zamówień publicznych.  Pierwszy wariant zakłada uregulowanie kompleksowe wszystkich spraw z zakresu zamówień publicznych w jednej ustawie. W pewnym stopniu stanowi to kontynuację obecnego podejścia do zagadnienia. Aktualnie obowiązuje w Polsce jedna ustawa. Nowa ustawa ma jednak uregulować zamówienia publiczne zdecydowanie bardziej szczegółowo i może przyjąć formę sui generis kodeksu zamówień publicznych.  Nowa ustawa ujęłaby zamówienia klasyczne, sektorowe, obronne, jak również środki ochrony prawnej. Każde z powyższych zagadnień zostałoby wyodrębnione w ramach ustawy, przy jednoczesnym stworzeniu części ogólnej oraz dotyczącej środków ochrony prawej – wspólnych dla wszystkich rodzajów zamówień.

Drugi wariant zakłada rozdzielenie w/w zagadnień do odrębnych ustaw, tj. powielenie koncepcji przyjętej przez ustawodawcę wspólnotowego, który rozdzielił do odrębnych dyrektyw zagadnienia dotyczące zamówień klasycznych, sektorowych, obronnych oraz zagadnienia odwoławcze.

Dominuje przekonanie, że w zakresie zamówień publicznych powinna powstać jedna ustawa, kompleksowo regulująca wszystkie zagadnienia – Kodeks zamówień publicznych. Można rozważyć odrębną regulację dla zamówień obronnych ze względu na ich specyfikę, jednakże w ocenie autora korzystniejszym rozwiązaniem jest pozostawienie również tej materii w ustawie Pzp. W Polsce od roku 1994 przepisy dotyczące zamówień publicznych regulowane były w jednym akcie prawnym o randze ustawowej. Rozdzielenie rodzajów zamówień do odrębnych aktów prawnych wiąże się z ryzykiem powstania odrębnych systemów dla każdego z nich, z odrębna siatką pojęciową,  powstaniem odrębnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”). Duża część przepisów musiałby się powtarzać (np. część ogólna, środki ochrony prawnej).  Dodatkowo można wskazać, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” w  §  2 wyraźnie stwierdza, że ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny. Przemawia to za uregulowaniem całości systemu zamówień publicznych w jednym akcie prawnym.

Jednocześnie należy zgodzić się, że obecna regulacja, choć zawarta w jednej ustawie, jest niewystarczająca.  Przykładowo zamówienia sektorowe czy obronne znajdują się w tym samym dziale co uregulowania dotyczące umów ramowych, dynamiczny system zakupów czy konkurs, choć ze względu na swą specyfikę powinny być wyraźniej wyodrębnione np. do odrębnych działów. Nowej regulacji wymaga też cały dział dotyczący środków odwoławczych. W tym przypadku obecne uregulowanie prawne jest zbyt skromne, nie obejmuje wszystkich spraw istotnych w procesie quasi sądowym jakim są sprawy przed KIO. Należy też rozważyć zmniejszenie roli rozporządzeń wykonawczych do ustawy i uregulowanie przynajmniej niektórych spraw wprost w ustawie Pzp.

Na koniec warto jednak zaznaczyć, że istnieją też zwolennicy odrębnego uregulowania zamówień  klasycznych, sektorowych, obronnych i odwoławczych. Najważniejszym argumentem jest odrębność spraw w każdej z w/w kategorii, w tym zwłaszcza w zakresie zasad udzielania zamówień obronnych. Stąd nie ma potrzeby by były one regulowane w jednym akcie prawnym. W ramach poszczególnych ustaw proponuje się również znacznie bardziej kazuistyczne uregulowanie przepisów, w tym wprowadzenie odrębnych regulacji ze względu na przedmiot zamówienia np. odrębne zasady przy udzielaniu zamówień na dostawy i usługi w zakresie IT.  Nie można odmówić takiemu podejściu pewnych racji, jednakże zdaniem autora doprowadziłoby to do nadmiernej decentralizacji systemu zamówień publicznych. Lepszym rozwiązaniem jest prostota rozwiązań, ograniczenie regulacji do rzeczy niezbędnych, uniknięcie kazuistyki. Oczywiście powstanie całkowicie nowej ustawy też  bez wątpienia wpłynie na zwiększenie jej rozmiarów w porównaniu do obecnej ustawy. Jednakże powstanie czterech zupełnie odrębnych ustaw doprowadziłoby prawdopodobnie do znacznie poważniejszego, niekontrolowanego rozrostu legislacyjnego tematyki przez nie uregulowanej, dodatkowo wpływając na utratę spójności przez system zamówień publicznych w Polsce.

Zagadnienie 2 – Zamówienia o wartości poniżej progów unijnych – zapewnienie przestrzegania podstawowych zasad czy kompleksowa regulacja w nowym akcie prawnym.

Zgodnie z polską ustawą Pzp nie znajdzie ona w ogóle zastosowania gdy wartość zamówienia publicznego nie przekracza 30 000 euro. Co do zasady, dla takich zamówień o mniejszej wartości powinny być zachowane podstawowe zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, jawności, równego dostępu do zamówienia zainteresowanych podmiotów[1]. W praktyce zamówienia o tej wartości są udzielane dość swobodnie przez zamawiających na podstawie ich własnych regulaminów. Próg 30 000 euro nie wynika z dyrektyw, jest to polskie rozwiązanie tzw. próg bagatelności. Podobne progi istnieją w większości państw członkowskich UE i są ustalane na różnym poziomie[2].

Zamówienia powyżej 30 000 euro, ale nie przekraczające progów unijnych (określonych w art. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) podlegają w Polsce pod procedurę ustawy Pzp. Jest ona nieco uproszczona w stosunku do pełnej procedury wynikającej z dyrektywy 2014/24/UE i wymaganej dla zamówień równych lub przekraczających wartość progów unijnych  (np. nie ma obowiązku składania niektórych dokumentów, nie ma „JEDZ” (jednolity europejski dokument zamówienia), ale w dalszym ciągu procedura jest dość sformalizowana i w dużej mierze przypomina tę stosowaną dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych.

W kontekście założeń do nowej ustawy Pzp dyskutowane jest, czy obecne rozwiązanie wyżej opisane – wprowadzające próg bagatelności – powinno zostać utrzymane, czy też zamówienia publiczne poniżej progów unijnych, podobnie jak obecnie zamówienia o wartości poniżej 30 000 euro,  nie powinny podlegać regulacji ustawowej.

W ocenie większości ekspertów, w tym autora niniejszej publikacji,  zamówienia o wartości poniżej progów unijnych (jednocześnie powyżej progu bagatelności 30 000 euro) powinny pozostać kompleksowo uregulowane w ustawie Pzp.  W polskich warunkach zamówienia o wartości poniżej progów unijnych a jednocześnie o wartości przekraczającej 30 000 euro dotyczą zamówień publicznych o znacznej wartości. Takie postępowania powinny podlegać kontroli, zwłaszcza, że ich łączna wartość na rynku to ok. 30-40 mld zł publicznych wydatków rocznie[3] (tak str. 27 sprawozdania PUZP). Co więcej, powinno się zamówienia o wartości poniżej progów unijnych objąć w pełni kontrolą odwoławczą w KIO (obecnie ochrona jest ograniczona do możliwości skarżenia niektórych kategorii czynności zamawiającego określonych w art. 180 ust. 2).  Nie ma powodów, aby utrzymywać obecny stan prawny, w którym wykonawcy mają ograniczoną możliwość skarżenia czynności zamawiających. Jedynym zrozumiałym argumentem przeciwko wprowadzeniu pełnej kontroli KIO jest groźba sparaliżowania pracy Izby z uwagi na zbytnie obciążenie pracą. Problem ten należy jednak rozwiązać poprzez politykę kadrową w KIO oraz zwiększenie środków na finansowanie Izby z budżetu centralnego, a nie kosztem ograniczenia dostępu do środków ochrony prawnej przez wykonawców. Z drugiej strony, panuje powszechne przekonanie, że w/w zamówienia powinno się maksymalnie uprościć, tj. jeszcze bardziej odformalizować poprzez zmniejszenie wymagań w odniesieniu do obowiązku składania dokumentów, bardziej liberalne podejście do przesłanek wyboru trybu postępowania, kryteriów oceny ofert, procedury oceny ofert itp. Innymi słowy, postępowanie powinno być maksymalnie uproszczone i ułatwione przy jednoczesnym zapewnieniu kontroli nad udzielaniem takich zamówień przez KIO.

Odrębną kwestią jest tematyka zamówień publicznych o wartości poniżej 30 000 euro, tj. obecnie na mocy art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp podlegających wyłączeniu ze stosowania ustawy. W odniesieniu do tych zamówień w kontekście stworzenia nowej ustawy Pzp trwa spór, czy pozostawić je tak jak obecnie do indywidualnego uregulowania przez samych zamawiających, czy też do ustawy Pzp wprowadzić całkiem nową, uproszczoną procedurę dla tego typu zamówień. Wskazuje się bowiem, że niektórzy zamawiający (zwłaszcza mniejsze podmioty) mają problemy z rozsądnym uregulowaniem procedur udzielania zamówień – o czym świadczy bardzo różnie oceniana jakość tworzonych regulaminów. Każdy regulamin jest przy tym inny, co nie sprzyja stabilności i pewności obrotu na rynku zamówień o wartości poniżej 30 000 euro. Wywołuje to także dezorientację wykonawców, którzy często w dwóch postępowaniach o podobnym przedmiocie prowadzonych przez różnych zamawiających składają oferty na całkowicie odmiennych zasadach. Kontrole Najwyższej Izby Kontroli często doszukują się łamania przepisów prawa (dyscyplina finansów publicznych) przez zamawiających udzielających zamówień poza ustawą Pzp.  Zatem wielu zamawiających z ulgą przyjęłoby pomoc przy regulacji tego zagadnienia.

W ocenie autora niniejszej publikacji pomimo wielu argumentów przemawiających za wprowadzeniem regulacji ustawowej dla zamówień o wartości poniżej 30 000 euro, nie jest to ani rozsądne ani potrzebne. Wprowadzanie kolejnych przepisów, kolejnej odmiennej procedury dla określonej kategorii zamówień w żaden sposób nie wpłynie na stabilizację rynku.  Swoboda, którą obecnie mają na tym poziomie zamawiający powinna pozostać utrzymana, nawet jeżeli w części powoduje to negatywne konsekwencje w postaci niekonkurencyjnie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. W czasie debaty w UZP podkreślono bardzo dużą rolę UZP w uporządkowaniu omawianych problemów, jednakże nie poprzez wprowadzanie kolejnych regulacji ustawowych. Właściwą drogą jest stworzenie zbioru dobrych praktyk udzielania zamówień nie objętych ustawą Pzp, wzorcowych regulaminów udzielania zamówień publicznych itp. W ten sposób zamawiający, którzy potrzebują i szukają pomocy uzyskają ją bezpośrednio od UZP, korzystając z przygotowanych wzorców. Bez wątpienia istnienie zbioru dobrych praktyk wpłynie pozytywnie na ujednolicenie i ucywilizowanie zasad udzielania zamówień publicznych poniżej 30 000 euro w Polsce. Jednocześnie nie zablokuje to swobody działania zamawiających i nieformalnego charakteru postępowań poniżej progu 30 000 euro, których niewątpliwą korzyścią dla rynku jest szybkość i sprawność ich udzielania.

Zagadnienie nr 3 – Problematyka uzasadnionej ingerencji ustawodawcy w treść umowy w sprawie zamówienia publicznego i sposób jej wykonania.

Ustawa Pzp reguluje przede wszystkim proces udzielania zamówienia. W mniejszym stopniu jest zainteresowana etapem realizacji umowy, choć oczywiście tej materii całkowicie nie pomija (np. przepisy dotyczące możliwości zmiany umowy  – art. 144, termin, na jaki można zawrzeć umowę – art. 142-143, postanowienia dotyczące robót budowlanych – art. 143 a – d). Przepisy ustawy Pzp poza nielicznymi wyjątkami, nie regulują kwestii dopuszczalnej treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustala wzór umowy/istotne postanowienia umowy, jednakże odbywa się to zgodnie z ogólną zasadą swobody umów.

Zamawiający często nadużywają swej pozycji jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia i wprowadzają do umów zapisy, które powodują całkowite albo bardzo znaczne przeniesienie ryzyk związanych z realizacją umowy na wykonawcę.  Innymi słowy, często spotykany jest brak równowagi w sposobie uregulowania interesów stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, dyskutowane jest czy nie należy zwiększyć ustawowej ingerencji w treść umowy. Jako najpoważniejsze problemy wymienia się brak zasad ustalania kar umownych (ich wysokość, odpowiedzialność za zwłokę czy opóźnienie, brak wymogu określenia maksymalnego pułapu kar umownych) oraz brak regulacji nakazujących zrównoważony podział ryzyk pomiędzy strony umowy.

Wymaga wskazania, że taka ingerencja nie powinna mieć miejsca. Ustawa Pzp nie jest miejscem na ustalanie sztywnych klauzul np. w zakresie kar umownych, podziału ryzyk itp. Grozi to nadmierną kazuistyką. Uregulowań umownych nie powinno się narzucać. W tym przypadku właściwym rozwiązaniem jest większa rola UZP o charakterze edukacyjnym tj. wskazywanie właściwych (proponowanych) rozwiązań w zakresie klauzul umownych w kodeksie dobrych praktyk.  W zakresie umów dokument ten proponuje się uzupełnić listą klauzul zalecanych (bądź niezalecanych – w ujęciu negatywnym).  Dobre praktyki nie będą miały mocy prawa powszechnie obowiązującego, jednakże umiejętne ich promowanie przez UZP prawdopodobnie spowoduje, że  zamawiający będą z tych pomocy korzystali, co powinno wpłynąć na treść umów.

Odrębne zagadnienie dotyczy zakresu uprawnień KIO, w szczególności czy Izba jest uprawniona  i czy powinna orzekać w sprawach dotyczących zaskarżenia postanowień umownych. Obecna praktyka wskazuje, że Izba robi to niezmiernie rzadko i w ograniczonym zakresie. KIO nie wypowiada się np. w kontekście ustalenia kar umownych. Przyjmuje się, że jest to rola sądów powszechnych. Jednocześnie zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Skoro wzór umowy / istotne postanowienia umowy stanowią część siwz to KIO bez wątpienia może je badać pod względem zgodności z ustawą Pzp, i w konsekwencji z zasadami Kodeksu cywilnego, do którego ustawa Pzp odsyła. W nowej ustawie proponuje się uregulować tę kwestię w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych.

Zagadnienie 4 – System kontroli udzielania zamówień publicznych – kierunek regulacji.

Środki ochrony prawnej są obecnie uregulowane w Dziale VI ustawy Pzp (art. 179 –  198g). Obejmują odwołanie na czynności zamawiającego lub treść siwz do KIO, oraz skargę na orzeczenie Izby do sądu okręgowego. Ponadto należy podkreślić, że odwołania są dodatkowo uregulowane w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

W ramach tego zagadnienia panuje przekonanie o konieczności wprowadzenia znacznie dokładniejszych uregulowań prawnych z jednoczesnym przeniesieniem przepisów rozporządzenia do ustawy Pzp. Materie tę należy uporządkować  i uregulować od nowa, wykorzystując do tej pory wypracowane procedury, odpowiednio je ulepszając.  Zdecydowanie większą rolę powinno odgrywać pismo procesowe składane w toku postępowania odwoławczego, ale jeszcze przed otwarciem posiedzenia i rozprawy. Proponuje się eliminację powszechnie stosowanej w KIO praktyki polegającej na składaniu w ostatniej chwili, tj. już po otwarciu posiedzenia, obszernych pism procesowych i dowodów, z którymi druga strona (a często także KIO) nie są w stanie dobrze się zapoznać. Problem ten mógłby rozwiązać obowiązek zajęcia pisemnego stanowiska przez strony i uczestników postępowania odwoławczego w terminie wyznaczonym przez Izbę pod rygorem pominięcia (na wzór art. 207 § 2 kpc).

Konieczne jest wprowadzenie wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia z zakresu ustawy Pzp dla kandydatów na arbitrów w KIO, którego obecnie nie ma. Wpływa to na jakość orzecznictwa i brak spójnej linii orzeczniczej. Na stabilność linii orzeczniczej mogłoby również wpłynąć szersze zastosowanie składów trzyosobowych do rozpatrywania sporów.

Wskazuje się na konieczność obniżenia wysokości wpisu od skargi (obecnie pięciokrotna wysokość wpisu od odwołania, tj. maksymalnie 75 000 zł dla dostaw i usług oraz do 100 000 zł dla robót budowlanych). Obecnie ze względu na bardzo duży koszt prawo do sądu ma charakter iluzoryczny, gdyż realnie wykorzystywane jest tylko przez największe i najbogatsze podmioty

Jednym z najważniejszych postulatów jest utworzenie jednego sądu dla zamówień publicznych do rozpatrywania skarg na orzeczenia KIO. Obecnie skargi na orzeczenia KIO rozpoznają sądy okręgowe w całym kraju właściwe ze względu na siedzibę zamawiającego. Spraw tego typu jest niewiele i w konsekwencji sędziowie, którzy się nimi zajmują robią to niechętnie i często nie znają się w wystarczającym stopniu na Pzp. Właściwym rozwiązaniem jest tu wyznaczenie jednego wydziału w konkretnym sądzie (bądź kilku w wybranych sądach w kraju), które będą zajmowały się tylko sprawami z zakresu Pzp.

Dyskusja dotycząca środków ochrony prawnej nie została wyczerpana, Prezes UZP uznał, że dla tego celu zostanie zorganizowana odrębna debata.

Na koniec warto wskazać, że Prezes UZP przedstawił szczegółowy „Plan sposobu wykonania zadań Prezesa UZP określonych w art. 154 pkt. 10 ustawy Pzp w okresie od 1 listopada 2016 r. do 31 grudnia 2019 r” dotyczący wzorcowych dokumentów. W ciągu trzech lat UZP zamierza opublikować pokaźny zbiór wzorców regulujących dobre-zalecane praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to bardzo dobra inicjatywa, która jeżeli zostanie konsekwentnie zrealizowana, powinna pozytywnie wpłynąć na jakość postępowań zamówieniowych w Polsce, niezależnie od prac nad nową ustawą Pzp.

[1] Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)

[2] Według danych z 2014 r. było to np. 70.000 EUR w Danii, 40.000 EUR dla dostaw i usług oraz 120.000 EUR dla robót budowlanych w Republice Czeskiej, 18.000 EUR w Hiszpanii, 100.000 EUR w kilku landach niemieckich, tj. Hamburgu, Meklemburgii Pomorzu Przednim.

[3] str. 27 sprawozdania PUZP, https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/32389/Sprawozdanie-Urzedu-Zamowien-Publicznych-za-rok-2015.pdf