Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.), dalej: „PZP”  wprowadziła do polskiego porządku prawnego długo wyczekiwane zmiany w zakresie umów w sprawie zamówień publicznych. Potrzeba zmian w tym obszarze była przedmiotem licznych dyskusji, a zagadnienia związane z umowami (w tym z klauzulami abuzywnymi) należały do najczęściej poruszanych chociażby w toku konsultacji publicznych nad projektem PZP. Praktycy zamówień publicznych wskazywali na konieczność zrównoważenia pozycji stron umowy, co miało zachęcić wykonawców do składania ofert w postępowaniach, a tym samym zapewnić większą konkurencyjność postępowań i pozytywnie wpłynąć na efektywność oferty. Ponadto stosowana niejednokrotnie jednostronność postanowień umowy przekładała się też na trudności w jej realizacji przez wykonawcę, który obarczony licznymi ryzykami, nie wykonywał umowy zgodnie z jej wszystkimi warunkami. W efekcie zamawiający nie otrzymywali zamówienia na opisanych umowami warunkach, a obciążani karami wykonawcy zarabiali na nich znacznie mniej, niż początkowo zakładali, co stawało się przyczyną ich niechęci do udziału w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Negatywne skutki tego zjawiska odbijały się na zamawiających, którzy w organizowanych przez siebie postępowaniach obserwowali niskie liczby wpływających ofert.

Statystyki są zatrważające – w przypadku zamówień o wartościach poniżej progów unijnych, w 2019 r. średnia liczba składanych ofert wyniosła jedynie 2,42, w 2018 r. – 2,19 ofert, a w 2017 r. – 2,38 ofert[1].

Liczby te nie uszły uwadze ustawodawcy, który w PZP podjął próbę zmniejszenia dysproporcji pomiędzy pozycją zamawiającego a wykonawcy w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Lektura uzasadnienia do projektu PZP[2]nie pozostawia wątpliwości, że to potrzeba zachęcenia wykonawców do składania ofert oraz wzmocnienie regulacji dotyczących realizacji umowy w celu jej należytego wykonania są głównymi przyczynami wprowadzenia znacznych zmian w tym zakresie w stosunku do obowiązującej do 31 grudnia 2020 r. ustawy z dnia 29 stycznia 2004  r. („dawne PZP”).

Art. 431 PZP, czyli obowiązek współdziałania zamawiającego i wykonawcy

DZIAŁ  VII PZP poświęcony umowie w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonaniu otwiera art. 431, nakazujący stronom umowy współdziałać przy jej wykonaniu, w celu należytej realizacji zamówienia.

Obowiązek współdziałania istniał już na gruncie dawnego PZP, poprzez zawarte w art. 139 ust. 1 PZP odesłanie do przepisów kodeksu cywilnego. W oparciu o powyższe odesłanie strony umowy miały obowiązek współdziałania w oparciu o normę art. 354 kc. Niemniej jednak, uczestnicy rynku zamówień publicznych narzekali na jednostronność umów, stawiających często zamawiającego w uprzywilejowanej pozycji względem wykonawcy. Umowy, niejednokrotnie w drobiazgowy sposób opisujące obowiązki wykonawcy, lakonicznie odnosiły się do zobowiązań zamawiającego.

W treści Umów bardzo często znajdywały się takie postanowienia, jak: „jeżeli do realizacji zamówienia koniecznym jest wykonanie jakiejś czynności, a czynność ta wyraźnie nie została określona w umowie jako czynność, do wykonania której zobowiązany jest zamawiający, stanowi to obowiązek wykonawcy”. W przypadku sporów powstałych na tle realizacji umowy, niektórzy zamawiający odmawiali podjęcia nawet niewielkich czynności, które w znaczący sposób przyczyniłyby się do usprawnienia prac w ramach umowy, argumentując, że czynności te nie wchodzą w zakres ich obowiązków umownych. Pozbawieni wsparcia takich zamawiających wykonawcy niejednokrotnie nie wywiązywali się z nałożonych umowami zobowiązań, co zwykle kończyło się koniecznością zapłaty kary umownej, odstąpieniem od umowy lub nawet wykonawstwem zastępczym.

Remedium na to zjawisko ma stanowić treść art. 431 PZP, którego interpretacja zapewne będzie oparta na wykształconych na gruncie stosowania art. 354 kc dorobku orzeczniczym i doktrynie.

Bezspornym jest, że przy wykonywaniu zobowiązania (umowy w sprawie zamówienia publicznego) wierzyciel (zamawiający) powinien współdziałać z dłużnikiem (wykonawcą), przy czym dla oceny realizacji tego obowiązku przez zamawiającego należy stosować dokładnie te same kryteria, które służą określeniu wzorca należytego zachowania wykonawcy i które zostały określone w art. 354 § 1 kc.

Zakres obowiązku współdziałania powinien być przede wszystkim określony treścią zobowiązania (umowy), której treść w dalszym ciągu głównie zależy od zamawiającego. Zamawiający kształtując treść umowy powinien pamiętać, że jej celem jest otrzymanie przez zamawiającego zamówienia na warunkach określonych w umowie i w jego interesie leży współdziałanie stron przy jej realizacji. Dostrzeżenie w umowie, że niektóre czynności (jak np. pozyskanie danych do migracji od poprzedniego dostawcy systemu teleinformatycznego) powinny być wykonane właśnie przez zamawiającego, powinno przyczynić się do należytego wykonania umowy.

Art. 433 – klauzule abuzywne

Kolejnym wyrazem dążeń prawodawcy do systemowych zmian w kierunku zrównania pozycji zamawiających i wykonawców jest treść art. 433 PZP. Przepis ten wymienia zakazane przez ustawodawcę postanowienia umowy w sprawie zamówienia, których lista jest znacznie krótsza, niż katalog klauzul abuzywnych znajdujący się w przepisach kodeksu cywilnego. Z uwagi jednak na brzmienie art. 8 ust. 1 PZP, nakazującego stosowanie przepisów kodeksu cywilnego do m.in. umów w sprawach zamówień publicznych w przypadku, gdy przepisy PZP nie stanowią inaczej, zakazanymi klauzulami w takich umowach będą wyłącznie te wskazane w art. 433 PZP.Warto wspomnieć, że w toku prac nad PZP katalog klauzul abuzywnych znacznie ewoluował, a dyskusje nad nim należały do najbardziej intensywnych. W ramach konsultacji publicznych opiniujący zgłaszali szereg uwag, jakie postanowienia powinny się w nim znaleźć – dość wskazać, że rządowy projekt PZP w pierwotnym kształcie zakładał, że zakazaną klauzulą będzie m.in. zapis przewidujący rażąco wygórowane kary umowne. Na początku prac nad PZP przewidywano również otwarty charakter katalogu klauzul abuzywnych, z czego ostatecznie zrezygnowano. Finalnie katalog klauzul abuzywnych zawiera cztery pozycje:

Art.  433. Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1)         odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2)         naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3)         odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4)         możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.  

Art. 433 pkt 1 Pierwszą z klauzul abuzywnych jest postanowienie zakazujące „co do zasady” umieszczenia w umowie zapisu warunkującego odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie. To doniosła zmiana występująca przeciw praktyce przewidywania przez zamawiających w przygotowywanych przez siebie projektach umów naliczenie kar umownych za opóźnienie (a nie za zwłokę) w realizacji zamówienia (w tym z tytułu dostawy przedmiotu umowy, z tytułu usunięcia usterki, z tytułu przekazania zamawiającemu kodów źródłowych do oprogramowania etc.) Na potrzebę zmian w tym zakresie zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych w „Koncepcji nowego Prawa zamówień publicznych”, w której zaproponowano wprowadzenie otwartego katalogu klauzul abuzywnych, do którego  w szczególności miały należeć postanowienia dotyczące naliczania kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego[3].  

Ostateczna treść przepisu budzi mieszane uczucia. Z jednej bowiem strony wprowadzono zasadę, że wykonawca nie odpowiada za opóźnienie (tj. za każde niewykonanie zamówienia w terminie, także to niewynikające z przyczyn leżących po stronie wykonawcy), z drugiej – zastosowano wyłom od tej zasady. Chodzi tu oczywiście o frazę „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”, mającą wyjątkowo nieostry charakter i z racji tego mogącą rodzić szereg praktycznych problemów. Zamawiający nie otrzymali bowiem wskazówek, jakiego rodzaju okoliczności lub zakres zamówienia o jakim charakterze uzasadniają odstąpienie od generalnej zasady formułowania zapisów o naliczaniu kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie.

Art. 513 pkt 1 Zważywszy, że w art. 513 pkt 1 PZP ustawodawca wprost przewidział uprawnienie do wniesienia odwołania na projektowane postanowienie umowy, wydaje się, że dopiero orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej będzie stanowić pewne wytyczne, kiedy możliwym będzie sporządzenie wzoru umowy przewidującego kary umowne za opóźnienie.

Dopóki takie orzecznictwo się nie ukształtuje, zamawiający powinni ostrożnie podchodzić do kwestii formułowania klauzul innych, niż przewidujących wskazaną zasadę, tj. postanowień dotyczących odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie.

Art. 433 pkt 2 Drugą w kolejności klauzulą niedozwoloną jest postanowienie dotyczące naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Postanowienie to, , podobnie jak wyżej omówiona klauzula, ma charakter nieostry, a co za tym idzie, pozwala na prowadzenie  rozważań, kiedy może być zastosowany. Kłopoty może sprawić zwłaszcza decyzja, czy dane zachowanie wykonawcy jest związane pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Pewne wskazówki może stanowić dotychczasowe orzecznictwo KIO, która np. w wyroku z dnia 27 marca 2014 r., sygn. KIO 487/14 wskazała, że kary umowne dotyczące jedynie zabezpieczenia przed obrotem wierzytelnościami należnymi wykonawcy na podstawie umowy pozostają bez żadnego związku z przedmiotem zamówienia.

Zamawiający, sporządzając postanowienia dotyczące podstawy naliczania kar umownych, za każdym razem powinien zastanowić się, czy dana podstawa na pewno wiąże się z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Jeżeli tak nie jest, obowiązkiem zamawiającego jest rezygnacja z takiego postanowienia, stanowiącego klauzulę niedozwoloną.

Art. 433 pkt 3 Trzeciaz klauzul abuzywnych, dotycząca odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, wydaje się być oczywistą zwłaszcza, gdy weźmiemy pod uwagę słowo „wyłączną”. Naliczanie wykonawcy kary umownej w takiej sytuacji stanowi nie tyle naruszenie zasady równości stron stosunku prawnego, ale jej zaprzeczenie. Okoliczność, że prawodawca zdecydował się na wykluczenie tej klauzuli abuzywnej oznacza zakaz umieszczania w umowach takich postanowień jak: „wykonawca przyjmuje na siebie wyłączną odpowiedzialność za należytą realizację umowy, odpowiadając za nią na zasadzie ryzyka. Okoliczność, że za wykonanie części zobowiązań odpowiedzialny jest zamawiający, nie zwalnia wykonawcy z ww. odpowiedzialności”.

Wreszcie czwarta z klauzul niedozwolonych, wprowadzająca niemożliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, ma swoją podstawę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, odmawiającym zamawiającym możliwości zmiany zobowiązania wykonawcy względem jego zobowiązania złożonego w ofercie w formie jednostronnego oświadczenia woli zamawiającego, tak m.in. wyrok z dnia 7 maja 2014 r., sygn. KIO 809/14:

„Niemniej jednak nie można zaakceptować postanowień umowy dających zamawiającemu całkowitą, nieograniczoną pod względem ilościowym i pozostającą poza wszelką kontrolą dowolność w podjęciu decyzji o zmniejszeniu zakresu dostaw będących przedmiotem zamówienia.”

Biorąc pod uwagę gospodarcze interesy wykonawców, dokonujących planów zakupowych, negocjujących oferty z dostawcami i podwykonawcami, a niejednokrotnie – warunki kredytowe z bankami, przedmiotowy zakaz zasługuje na pełną aprobatę.

Art. 469 pkt 8 Na uwagę zasługuje również przewidziana w ustawie lista przykładowych postanowień umownych, które mogą być niezgodne z art. 433 PZP, której przygotowanie (na podstawie orzecznictwa KIO oraz Sądu Zamówień Publicznych) i podanie do publicznej wiadomości, należy do zadań Prezesa UZP.

Lista taka nie została jeszcze opublikowana, ale uczestnicy rynku zamówień publicznych niecierpliwie na nią czekają. W sytuacji, gdy mamy do czynienia z nową ustawą lista będzie stanowić praktyczne narzędzie zarówno dla sporządzających wzory umów zamawiających, jak i dla mających te umowy wykonywać wykonawców.

Forma umowy

Art. 432 Warto również wspomnieć, że jedyną dopuszczalną formą zawarcia umowy jest forma pisemna, której niezachowanie czyni umowę nieważną (chyba, że odrębne przepisy wymagają formy szczególnej), co stanowi powtórzenie regulacji z art. 139 ust. 2 dawnego PZP.

Niektórzy uczestnicy rynku zamówień publicznych mieli wątpliwości, czy dozwolonym jest zawarcie umowy w formie elektronicznej, podpisanej przez strony kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wątpliwości te rozwiał Urząd Zamówień Publicznych powołując się na art. 78 (1) kc i wyjaśniając, że  umowę w sprawie zamówienia publicznego można zawrzeć również w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym[4].

Okres obowiązywania umowy

Art. 434 Odnosząc się z kolei do czasu, na który mają być zawierane umowy, ustawodawca w dużej mierze zdecydował się na powielenie rozwiązań obowiązujących w dawnym PZP. W art. 434 PZP znajdujemy bowiem postanowienia tożsame z art. 142 ust. 1-2 dawnego PZP, przewidujące zasadę zawierania umów na czas oznaczony do czterech lat oraz wyjątki od stosowania tej zasady.

Doszło jednak do zmiany w zakresie obowiązków informacyjnych zamawiającego, tj. zwolniono zamawiających z obowiązku zawiadamiania Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata w postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych (art. 142 ust. 3 dawnego PZP).

Aktualnie PZP nie zobowiązuje już zamawiających do informowania jakiegokolwiek organu czy instytucji o powyższym fakcie.

Udostępnianie umowy

Art. 74 ust. 1 Swoiste novum stanowi również okoliczność, że zgodnie z art. 74 ust. 1 PZP umowa jest jednym z załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako taka podlega udostępnieniu na zasadach przewidzianych rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warto wspomnieć, że na gruncie dawnego PZP umowy nie stanowiły załączników do protokołów,  a co za tym idzie, nie były udostępniane w trybie określonym stosownymi dla protokołu przepisami tylko w oparciu o stosowny wniosek składany w trybie dostępu do informacji publicznej (udostępnienie informacji bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku).

Zmiana trybu udostępniania wnioskodawcy treści umowy ma wymiar praktyczny – jak wynika z § 5 ust. 4 wspomnianego rozporządzenia, zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół (a więc i umowę) niezwłocznie, przy czym termin ten jest na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych postrzegany bardziej rygorystycznie (raczej są to terminy kilkudniowe).

Odpowiedzialność konsorcjantów za wykonanie umowy

Art. 455 ust. 1 Art. 445 ust. 1 PZP wskazuje, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 PZP) ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten stanowi powtórzenie regulacji art. 141 dawnego PZP.

Solidarnej odpowiedzialności wykonawców nie można wyłączyć ani ograniczyć – istnieje bowiem ze względu na sam fakt wspólnego złożenia oferty w postępowaniu oraz zawarcia umowy.

Opierając się na treści art. 366 kodeksu cywilnego, odnoszącego się do zagadnienia solidarnej odpowiedzialności, wykonawcy w konsorcjum są zobowiązani w ten sposób, że zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich tych wykonawców łącznie, od części z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z wykonawców zwalnia pozostałych, przy czym aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy wykonawcy pozostają zobowiązani. Takie ukształtowanie odpowiedzialności wykonawców stanowi ochronę interesów zamawiającego, który w razie np. niewywiązywania się przez konsorcjum z realizacji umowy w sposób obwarowany karą umowną, może żądać zapłaty tej kary od któregokolwiek z konsorcjantów, od części z nich lub od wszystkich łącznie.

Art. 455 ust. 2 Odmiennie kwestia ta przedstawia się w przypadku partnerstwa innowacyjnego, gdzie tzw. konsorcjanci ponoszą odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jedynie w części, którą wykonują zgodnie z umową zawartą między tymi wykonawcami. Jak wynika z uzasadnienia do projektu PZP, celem zniesienia zasady solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów w trybie partnerstwa innowacyjnego jest zachęcenie wykonawców (w szczególności z sektora małych i średnich przedsiębiorstw), do udziału w postępowaniach których przedmiotem jest nabycie innowacyjnego produktu, usługi lub roboty budowlanej[5].

Podsumowanie

Wprowadzone do obowiązującego PZP, omówione wyżej, regulacje dotyczące Umów stanowią ważny krok w kierunku zrównania pozycji stron umowy. Oczywiście nadal to zamawiający, a nie wykonawca, jest autorem umowy, ale obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. PZP wprowadziło rozwiązania wskazujące na kierunek zmian, którym jest poddawany system zamówień publicznych w Polsce. Wyraźne zaznaczenie obowiązku współdziałania stron przy wykonaniu umowy oraz określenie klauzul abuzywnych stanowią wyraz dążenia ustawodawcy do przeprowadzenia systemowych zmian, których rezultatem ma być zwiększenie liczby ofert składanych w postępowaniach oraz sprawniejsza realizacja Umów. W ocenie autorki równie ważnym jest jednak systematyczna edukacja zamawiających w zakresie możliwych do zastosowania przez nich rozwiązań, które z jednej strony zapewnią zamawiającemu należytą ochronę jego słusznych interesów, a  z drugiej – nie zniechęcą wykonawców do składania ofert. Wiele z kształtowanych przez lata wzorcowych postanowień umownych, mających chronić zamawiającego przed wszystkimi możliwymi problemami w toku realizacji umowy, jedynie zniechęca wykonawców do składania ofert. Zamawiający powinni rozważyć, czy są w stanie zrezygnować (bez istotnego uszczerbku dla ich uzasadnionych interesów) z części dotychczas stosowanych przez nich wzorcowych postanowień umownych, jeżeli taka rezygnacja przełożyłaby się na zwiększenie liczby ofert w postępowaniu oraz przyczyniłaby się do należytego (w tym terminowego) uzyskania zamówienia.

[1]Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2019 r. dostępne pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/43418/Sprawozdanie-2019-r.pdf[2] Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, źródło: https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624

[3] Koncepcja nowego Prawa Zamówień Publicznych, Warszawa 6 czerwca 2018 r., źródło: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/36875/Koncepcja_nowego_prawa_zamowien_publicznych.pdf, dostęp: 13.05.21 r.

[4] „Pytania instytucji kontrolujących” dostępne pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/interpretacje/pytania-instytucji-kontrolujacych, dostęp: 13.05.21 r.

[5] Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, źródło: https://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3624; dostęp: 13.05.21 r.