Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS” lub „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów stacjonarnych. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający ustanowił wymóg wydajności procesora umożliwiający uzyskanie minimum 8000 pkt. w benchmarku CPU, dostępnym na stronie https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php. Tym samym Zamawiający przewidział ocenę wydajności komputera za pośrednictwem poszczególnego jego komponentu (procesora) poprzez zastosowanie tzw. testu syntetycznego. Wykonawca złożył odwołanie na treść opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), domagając się usunięcia testu syntetycznego na rzecz testu aplikacyjnego, tj. badania wydajności dla całego zestawu komputerowego (np. BAPCo SYSmark 2018).

Odwołujący wskazał, że zastosowanie testów syntetycznych w takim postępowaniu, jak prowadzone przez ZUS, jest nie do pogodzenia z zasadą wskazaną w art. 29 ust. 2 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”), zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Wskazywano na to, że komputery dla ZUS mają mieć typowe zastosowanie do pracy biurowej.

W tym miejscu istotne jest wskazanie podstawowych różnic pomiędzy testem syntetycznym a testem aplikacyjnym. Wymaga podkreślenia, że stosowanymi powszechnie na rynku narzędziami informatycznymi, które pozwalają na badania wydajności komputerów, są testy wydajnościowe – tzw. benchmarki. Wśród dostępnych testów wydajnościowych wyróżnia się dwa ich rodzaje, które w uproszczeniu można scharakteryzować w następujący sposób:

  1. Testy syntetyczne – polegają na badaniu teoretycznej maksymalnej wydajności komputera pod kątem danego zastosowania (np. kompresja danych, dźwięku, obrazu, szyfrowanie, przetwarzanie grafiki 3D). Testy syntetyczne testują wydajność pojedynczych komponentów urządzenia, nie oceniając jego faktycznej wydajności jako całości.
  2. Testy aplikacyjne – mierzą wydajność komputera, używając pewnego zestawu standardowych programów używanych w normalnej pracy z urządzeniem. Testy te badają zatem wydajność całego komputera (a nie jego komponentu) przy założeniu pracy na powszechnie stosowanych aplikacjach w pracy biurowej.

Na rynku od lat trwają spory co do tego, które z ww. rodzajów testów powinny być przez zamawiających preferowane w świetle obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób nieutrudniający uczciwej konkurencji, choć większość komentatorów zdaje się popierać testy aplikacyjne.

Warto zwrócić uwagę, że zagadnienie to jest przedmiotem Rekomendacji Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) pt. Udzielanie zamówień publicznych na dostawę zestawów komputerowych. Rekomendacje z 2012 r. (dalej: „Rekomendacje”). Zgodnie ze stanowiskiem UZP preferowanym sposobem określania kryteriów dotyczących wydajności jest odwołanie do wymaganych, minimalnych wskaźników uzyskiwanych przez zestawy komputerowe w testach aplikacyjnych. „Przewaga w testach syntetycznych może bowiem nie przekładać się na postrzeganą przez użytkownika wydajność komputera. Przykładowo zestaw z bardzo silnym procesorem i dość powolnym dyskiem twardym może być postrzegany przez użytkownika jako wolny, mimo iż w teście syntetycznym mierzącym moc obliczeniową uzyska wysoki wynik”. Innymi słowy, badając tylko procesor, można osiągnąć w teście syntetycznym wysoki wynik, podczas gdy cały komputer może pracować wolno z powodu tego, że tak działają inne komponenty. Warto podkreślić, że od grudnia 2019 r. w UZP trwają prace nad aktualizacją Rekomendacji. Prace są już zaawansowane i w niedługim czasie należy się spodziewać opublikowania przez UZP zaktualizowanych rekomendacji – odnoszących się do treści nowej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – uwzględniających postęp techniczny, jaki się dokonał do 2020 r. Dokument będzie poddany konsultacjom publicznym. W pracach biorą udział różne organizacje branżowe zaproszone przez UZP, w tym Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (dalej: „PIIT”). W prace zespołu z ramienia PIIT zaangażowany jest z naszej kancelarii mec. Tomasz Krzyżanowski (Senior Associate).  Z dotychczasowego przebiegu prac nad aktualizacjami wynika, że nowe rekomendacje utrzymają wskazanie testów aplikacyjnych jako preferowanych do mierzenia wydajności komputera.

Odwołującego wsparła Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji, która – jako izba gospodarcza – przystąpiła do postępowania po stronie odwołującego na postawie art. 179 ust. 2 PZP. Warto dodać, że PIIT w ramach dobrych praktyk w zakresie branży IT opracowała i udostępniła opracowanie wydane przez UZP pt. Wykorzystywanie wyników testów aplikacyjnych do oceny wydajności zamawianych zestawów komputerowych[1], w którym opowiada się za stosowaniem testów aplikacyjnych.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (KIO 676/20) odwołanie oddaliła, uznając, że ZUS miał prawo zastosować test syntetyczny do oceny wydajności. Nie oznacza to jednak, że KIO opowiedziała się przeciw testom aplikacyjnym. Istotą wyroku Izby jest bowiem odwołanie się do tzw. uzasadnionych potrzeb zamawiającego. KIO co do zasady nie zakwestionowała cech charakterystycznych – wad i zalet – obu rodzajów testów przedstawionych powyżej. Wskazano jednak w uzasadnieniu wyroku, że zamawiający mają prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający ich rzeczywiste potrzeby. Wskazano jednocześnie, że w badanej sprawie ZUS miał ku temu podstawy. Z wyroku Izby wynika, że mogą zachodzić okoliczności uzasadniające badanie przez zamawiających wydajności poszczególnych komponentów. Innymi słowy, zdaniem KIO ZUS wykazał, że jego potrzeby w postępowaniu nie są standardowe. Izba podniosła, że „zamawiane komputery korzystać będą jednocześnie z kilkudziesięciu dedykowanych do obsługi KSI ZUS aplikacji zainstalowanych na tych stacjach, które nie są standardowym oprogramowaniem biurowym, ale oprogramowaniem autorskim ZUS oraz tzw. oprogramowaniem dedykowanym, tworzonym dla ZUS przez firmy zewnętrzne. Aplikacje te są używane jednocześnie na danym zestawie komputerowym, co dodatkowo wymaga procesora o wyższej wydajności niż w komputerach wykonujących standardowe zadania biurowe. Ponadto bieżąca obsługa klientów i wykonywanie zadań ustawowych Zakładu wymaga skanowania i przetwarzania dużej ilości dokumentów, co wpływa na wykorzystanie mocy procesora i w związku z tym opis przedmiotu zamówienia uwzględnia właśnie jego wydajność. Przy takim zastosowaniu zamawianych zestawów na pierwszy plan wysuwa się wydajność procesora, w kontekście zadań wykonywanych przez te sprzęty, a nie ogólna wydajność zestawu mierzona przy uwzględnieniu standardowych zastosowań biurowych i wybranych aplikacji, na jakich operują testy BAPCo”.

Ponadto Izba wskazała, że na uwzględnienie zasługuje dodatkowy argument: w przypadku gdy zamawiający przewiduje modyfikację komponentów zestawu komputerowego w przyszłości, może być uzasadnione badanie wydajności jednego z kluczowych komponentów, jak np. procesora, co pozwoli na zapewnienie elastyczności konfiguracji w razie późniejszych modyfikacji. W tym przypadku teza ta wydaje się jednak nieco kontrowersyjna, biorąc pod uwagę, że komputer – nawet rozumiany jako zestaw – starzeje się dość szybko wobec postępu technologicznego i niezbyt długiej żywotności komponentów. W praktyce rzadko modyfikuje się bowiem komputery osobiste, gdyż bardziej opłacalne jest kupno nowych.

Podsumowując, wyrok KIO wbrew pierwszemu wrażeniu zdaje się potwierdzać przeważające podejście do testów aplikacyjnych i syntetycznych, z którego wynika, że preferowane powinny być testy aplikacyjne (zwłaszcza w przypadku komputerów mających mieć standardowe zastosowanie biurowe) jako badające wydajność całego komputera (jako zestawu komponentów). Testy syntetyczne natomiast mają mieć zastosowanie wyjątkowo – w sytuacji gdy zamawiający jest w stanie dowieść, że specyfika przeznaczenia nabywanego sprzętu uzasadnia badanie właściwości jakiegoś konkretnego komponentu, a nie całego zestawu. KIO wyraźnie bowiem wskazała na koniec uzasadnienia wyroku, że „rozstrzygnięcie sporu polega na zajęciu stanowiska w sprawie, czy zamawiający wykazał, że wymóg zbadania wydajności procesora za pomocą testu syntetycznego jest jego obiektywną potrzebą”. Innymi słowy, zastosowanie testów aplikacyjnych nie wymaga uzasadnienia, natomiast badanie wydajności przy użyciu testu syntetycznego musi być dowiedzione obiektywną potrzebą zamawiającego.

Na koniec warto również podkreślić inny ważny aspekt orzeczenia. KIO dopuściła bowiem przystąpienie po stronie odwołującego izby gospodarczej, tj. Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji. Zgodnie z art. 179 ust. 2 PZP „środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 154 pkt 5” (lista organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej). Zatem odwołania na treść dokumentacji przetargowej mogą składać organizacje, które nie są wykonawcami ani nie ubiegają się o udzielenie zamówienia, działając w interesie publicznym. Jednocześnie – zgodnie z art. 185 ust. 2 PZP – do postępowania odwoławczego może przystąpić „wykonawca”. Czytając literalnie przepisy art. 179 ust. 2 i art. 185 ust. 2 PZP, wynika z nich, że organizacja wpisana na ww. listę może złożyć samodzielnie odwołanie, nie może jednak przyłączać się do toczącego postępowania. W tym duchu zapadło kilka orzeczeń KIO, w których odmawiano organizacjom takim jak PIIT możliwości skutecznego przystąpienia (tak np. w orzeczeniach: KIO 654/16, KIO 984/14). Stanowisko takie w ocenie autora nie ma uzasadnienia. Skoro dana organizacja jest uprawniona do wnoszenia odwołania, to powinna być tym bardziej uprawniona do popierania jednej ze stron. KIO w omawianym tu wyroku z dnia 24 czerwca 2020 r. (KIO 676/20) podzieliła ten pogląd i dopuściła PIIT jako uczestnika postępowania, co ma duże znaczenie na przyszłość. Oznacza bowiem, że organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 154 pkt. 5 PZP, mogą również przystępować do toczących się spraw, pod warunkiem że odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

[1] Zob. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/dobre-praktyki-w-branzy-it (dostęp: 6.08.2020).