Jakkolwiek w niektórych orzeczeniach polskich sądów rozróżnienie to nie wydaje się przesadnie honorowane, od lat aksjomatem przy ocenie porozumień przedsiębiorców jako mogących naruszać reguły prawa konkurencji pozostaje ich podział na porozumienia zakazane ze względu na cel i ze względu na skutek. Rozróżnienie to jest szczególnie często przywoływane w orzecznictwie unijnym i tam należy poszukiwać odpowiedzi na pytanie, co właściwie ono oznacza. Pytanie to może sprawiać wrażenie trywialnego, jednak terminy te nie znaczą tego, co mogłoby się na pierwszy rzut oka wydawać. Mówiąc bardziej precyzyjnie, określenie „porozumienie zakazane ze względu na cel” znaczy coś innego, niż wskazywałaby jego językowa interpretacja. Ta ostatnia sugerowałaby, że porozumienie, którego cel ogranicza konkurencję, to po prostu porozumienie zawarte w celu ograniczenia konkurencji, a zatem o zakazanym charakterze porozumienia decydowałyby intencje stron. Nie budzi już jednak sporu, że tak nie należy tej konstrukcji rozumieć. Porozumienie zakazane ze względu na (antykonkurencyjny) cel oznacza, najogólniej mówiąc, porozumienie tego rodzaju, że można bez szczegółowego badania jego konkretnych skutków założyć, iż będzie szkodliwe dla konkurencji. W tym ujęciu ujawnia się podstawowe znaczenie tej kategorii. Jeśli porozumienie można określić jako zakazane ze względu na cel, organ ochrony konkurencji (np. Prezes UOKiK) może poprzestać na ustaleniu treści porozumienia, nie musi natomiast badać konsekwencji, do jakich ono doprowadziło lub mogło doprowadzić. Jeśli porozumienie jest zakazane ze względu na skutek, taka analiza jest konieczna. Nietrudno się domyślić, że dla przedsiębiorców niezwykle korzystne jest wąskie pojmowanie kategorii porozumień zakazanych ze względu na cel. Jeśli taka kwalifikacja się powiedzie, przedsiębiorca może w zasadzie kwestionować tylko wysokość kary; jeśli jednak się nie powiedzie, organ musi (a w każdym razie powinien) włożyć wiele wysiłku w wykazanie, że doszło do naruszenia prawa konkurencji (nawet jeśli praktyka nie zawsze to założenie potwierdza). Dotyczy to wszystkich postaci porozumień, a więc także porozumień wertykalnych. Każda wypowiedź sądu wyższej instancji dotycząca przesłanek uznania porozumienia za zakazane ze względu na cel ma więc ogromne znaczenie praktyczne. Można bowiem przypuszczać, że poza przypadkami oczywistymi (np. klasyczna zmowa cenowa) zawężenie zakresu tych porozumień, których antykonkurencyjny charakter można ustalać bez ekonomicznej analizy skutków, będzie często dawało istotne argumenty na obronę przed zarzutami. W tym kontekście także w Polsce z zainteresowaniem należy spojrzeć na ostatni wyrok unijny dotyczący tej kwestii, czyli wyrok w sprawie C-228/18 Budapest Bank z 2 kwietnia 2020 r. Porozumienie, co do którego sformułowano zarzut antymonopolowy, dotyczyło opłaty interchange i zostało zawarte w 1996 r. (samo w sobie powinno to skłaniać do zadania pytania o rzeczywistą efektywność prawa konkurencji). Zostało ono zawarte przez banki i ustalało jednolitą wysokość wielostronnej opłaty MIF (multilateral interchange fee). Organizacje płatnicze nie były obecne przy zawieraniu porozumienia, ale jego kopia została im przesłana. Węgierski organ ochrony konkurencji uznał to porozumienie za zakazane nie tylko ze względu na cel, lecz także ze względu na skutek. W toku postępowania sądowego węgierski sąd najwyższy (Kúria) zadał do TSUE kilka pytań prejudycjalnych, dotyczących właśnie kategorii porozumień zakazanych ze względu na cel.

Większość reakcji na wyrok Trybunału wskazuje, że usuwa on wiele wątpliwości i stawia dość wysokie wymagania konieczne do przyjęcia, iż dane porozumienie może być uznane za zakazane ze względu na antykonkurencyjny cel. Warto więc przyjrzeć się wyrokowi nieco bliżej i ocenić, czy opinie te znajdują potwierdzenie. W ten właśnie sposób dochodzimy do wyglądu i zapachu ryby. W opinii wydanej do sprawy Budapest Bank rzecznik generalny Michal Bobek posłużył się następującą metaforą mającą wyjaśnić kategorię porozumienia zakazanego ze względu na cel: „Jeśli coś wygląda jak ryba i pachnie jak ryba, to można przyjąć, że mamy do czynienia z rybą. Jeśli na pierwszy rzut oka wszystko jest z daną rybą w porządku, na przykład jeśli ma płetwy, nie unosi się w powietrzu i nie pachnie jak lilia, to nie trzeba dokonywać jej dokładnego rozbioru, aby uznać ją za rybę. Jeśli jednak w jakiś sposób odbiega ona od normalności, to owo stworzenie można zakwalifikować jako rybę, jednak dopiero po przeprowadzeniu jego szczegółowego badania”. Smutna rzeczywistość definicji „wypracowanych” w doktrynie prawa konkurencji polega na tym, że z reguły zawierają one niestety niewiele więcej treści. Nadal chodzi bowiem o to, kiedy możemy przyjąć, że „porozumienie odbiega od normalności”. Co zatem będzie w takim porozumieniu odpowiednikiem braku płetw lub liliowego zapachu?

Ponieważ nie chodzi mi w tym miejscu o analizę problemu opłat interchange, który posiada już bardzo obszerną literaturę, a również w Polsce zaowocował postępowaniem antymonopolowym i sądowym, istotne będą te elementy odpowiedzi Trybunału, które można uogólnić jako mające zastosowanie do wszystkich porozumień zakazanych ze względu na cel i które są przynajmniej częściowo nowe w tym orzeczeniu. Wydaje się, że następujące zasługują na szczególną uwagę:

  • Aby ustalić, że natura porozumienia jest antykonkurencyjna, trzeba zbadać wszystkie jego możliwe skutki, także te prokonkurencyjne. Co do zasady, jeśli porozumienie ma prokonkurencyjne skutki, nie może być uznane za zakazane ze względu na cel. Można założyć, że powinna wówczas nastąpić analiza skutków pro- i antykonkurencyjnych, aby rozstrzygnąć, które przeważają.
  • Analiza hipotetycznego stanu konkurencji w braku porozumienia może wykluczyć kwalifikację jako ograniczenia ze względu na cel („okoliczność, że w braku porozumienia MIF poziom opłat interchange wynikający z konkurencji byłby wyższy, ma znaczenie przy badaniu istnienia ograniczenia wynikającego z tego porozumienia, ponieważ taka okoliczność dotyczy właśnie antykonkurencyjnego celu, jaki miało mieć to porozumienie” – pkt 82). Jeśli zatem przedsiębiorca może wykazać, że gdyby porozumienia nie było stan konkurencji by się nie poprawił (a zwłaszcza pogorszył), nie można już pominąć badania skutków lub możliwych skutków. Można, jak sądzę, wnosić z tego, że nawet jeśli porozumienie „wygląda jak typowa ryba”, zawsze można teoretycznie podważyć jego kwalifikację jako ograniczenia ze względu na cel.
  • Do zaistnienia „ograniczenia konkurencji »ze względu na cel«, bez konieczności przeprowadzania analizy jego skutków, musi istnieć doświadczenie wystarczająco solidne i wiarygodne, aby można było uznać, że porozumienie to jest ze swej natury szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania konkurencji” (pkt 76). Oznacza to, że zwłaszcza mniej typowe porozumienia, a także te zawierane na mniej zbadanych rynkach, bardzo trudno uznać za ograniczenia konkurencji ze względu na cel z tego prostego powodu, że nie istnieje wystarczająco wiele danych, analiz, itp., pozwalających uznać, że takie porozumienia rzeczywiście są z natury antykonkurencyjne. Dopiero przeprowadzenie takich analiz (w postępowaniach, w których można na razie postawić wyłącznie zarzut porozumienia zakazanego ze względu na skutek) może w przyszłości sprawić, że pozyskamy wiedzę umożliwiającą kwalifikację porozumień tego rodzaju jako ograniczających konkurencję ze względu na cel.
  • Porozumienie może być zakwalifikowane jako zakazane zarówno ze względu na cel, jak i ze względu na skutek. To jednak nie wydaje się mieć dużego praktycznego znaczenia, ponieważ tylko poprzestanie na pierwszej kwalifikacji ułatwia zadanie organu antymonopolowego.

Jeśli te założenia będą konsekwentnie stosowane, uzasadnione wydaje się pytanie o rzeczywiste znaczenie kategorii porozumień zakazanych ze względu na cel. Skoro bowiem należy brać pod uwagę „alternatywne scenariusze”, to w zasadzie funkcja tej kategorii jako ułatwiającej ocenę antymonopolową ulegnie znacznemu osłabieniu. Im bardziej nietypowe porozumienie i mniej zbadany rynek (mówi się w tym kontekście o platformach, a niekiedy nawet ogólnie o rynkach związanych z nowymi technologiami), tym trudniej będzie przyjąć, że istnieją wystarczająco solidne i wiarygodne podstawy, by stwierdzić porozumienie zakazane ze względu na cel. Wszystko to zdaje się zmierzać w kierunku przekształcenia kategorii porozumienia zakazanego ze względu na cel w rodzaj reguły odwracającej ciężar dowodu dla kilku najbardziej standardowych naruszeń. Dla przedsiębiorców jest to dobra wiadomość. Pozostaje jednak pytanie, czy w takiej sytuacji organy ochrony konkurencji nie będą koncentrować zasobów na tych prostych naruszeniach (które wciąż nie są wcale tak rzadkie, jak można by sądzić), zaniedbując przy tym bardziej skomplikowane branże i relacje. Co ciekawe, to w ich przypadku dochodzi w ostatnim czasie do na