Zmowy między przedsiębiorcami, którzy zamiast rywalizować, wolą po cichu współpracować z konkurentami, pozostają bolączką polskiego rynku. Ukryty charakter tego typu praktyk utrudnia ich wykrywanie i efektywne zwalczanie. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) sięgnął więc po dotychczas niewykorzystywany w Polsce instrument i będzie próbował przypisać odpowiedzialność antymonopolową nie tylko bezpośrednim uczestnikom porozumienia, lecz także „pomocnikom” dostarczającym narzędzi wykorzystywanych do wdrożenia zmowy. Czy dostawcy rozwiązań IT mają się czego obawiać?

Porozumienie na rynku farmaceutycznym

Pod koniec lutego Prezes UOKiK poinformował o wszczęciu postępowania antymonopolowego dotyczącego sprzecznej z prawem konkurencji wymiany informacji między hurtowniami farmaceutycznymi. Miało do niej dochodzić przy wykorzystaniu oprogramowania zainstalowanego w aptekach. Za jego pośrednictwem konkurencyjne hurtownie miały pozyskiwać m.in. informacje o stosowanych przez nie cenach, rabatach i wysokości marży. Tego typu sprawy stanowią klasykę gatunku i częsty przedmiot oceny organu antymonopolowego. Wymiana informacji o znaczeniu biznesowym jest postrzegana bardzo krytycznie na gruncie prawa konkurencji. Pozwala bowiem na zastąpienie rywalizacji koordynacją, co negatywnie wpływa na interes konsumentów. W tej sprawie precedensowe jest to, że zarzuty postawione zostały nie tylko bezpośrednim uczestnikom zakazanego porozumienia, lecz także podmiotom, które miały dostarczyć im narzędzi do jego implementacji. Czy jednak dla takiego nowego trendu istnieje podstawa prawna?

Odpowiedzialność antymonopolowa pomocnika kartelu

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie przewiduje kar dla „pomocników” kartelu. O ile w prawie karnym i prawie cywilnym regulacja kodeksowa dostarcza odpowiedniej podstawy dla przypisania odpowiedzialności również innym podmiotom niż bezpośredni sprawcy, o tyle w prawie administracyjnym (a do niego zalicza się prawo konkurencji) próżno szukać analogicznego przepisu. Jak więc Prezes UOKiK prawnie uzasadni postawienie zarzutów dostawcom oprogramowania wykorzystywanego rzekomo przez hurtownie farmaceutyczne do wymiany informacji? Będzie to wymagało od niego sporej dozy prawniczej ekwilibrystyki.

Kluczem będzie tu najpewniej prawo konkurencji Unii Europejskiej. Choć traktatowa regulacja antymonopolowa także nie przewiduje wyraźnej podstawy do pociągania do odpowiedzialności pomocników kartelu, to w 2015 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyinterpretował ją z dotychczasowego orzecznictwa. W wyroku w sprawie AC-Treuhand II[1] wskazano mianowicie, że Komisja Europejska (jako unijny organ ochrony konkurencji) w odniesieniu do pomocników kartelu „powinna udowodnić, że dane przedsiębiorstwo zamierzało przyczynić się swoim zachowaniem do wspólnych celów realizowanych przez ogół uczestników i że wiedziało ono o postępowaniu planowanym lub wprowadzanym w życie przez inne przedsiębiorstwa w dążeniu do tych samych celów lub że mogło to rozsądnie przewidzieć i było gotowe zaakceptować takie ryzyko”. Prościej ujmując, jeżeli przedsiębiorca przyczynił się do naruszenia prawa konkurencji, a wiedział, w czym uczestniczy, lub nawet tylko mógł się tego domyślić, to organ antymonopolowy może go ukarać. I to surowo.

Czy dostawcy narzędzi IT powinni się obawiać nowego trendu?

Dostawcom narzędzi IT słusznie może się jeżyć włos na głowie. Przesłanka „przyczynienia się” może  być wykładana bardzo szeroko.. Nie będzie też zaskoczeniem, jeżeli organ będzie przypisywał przedsiębiorcom niesłychaną wprost bystrość i zdolność przewidzenia, w jakim celu wykorzystane zostanie dostarczone przez nich narzędzie. Czy jednak powołanie się na unijne orzecznictwo zaradzi na brak wyraźnej podstawy do karania pomocników kartelu w polskich przepisach?

W ocenie dr Katarzyny Menszig-Wiese, radczyni prawnej i Senior Associate w zespole prawa konkurencji naszej Kancelarii nie. A w każdym razie – nie zawsze. Choć możemy się spodziewać, że polski organ ochrony konkurencji spróbuje przeszczepić na nasz grunt unijny wzorzec, to przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie można walczyć o zmianę decyzji uznającej dostawcę narzędzi IT współodpowiedzialnym za antykonkurencyjne porozumienie. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów można zbudować silną argumentację przeciwko próbom rozciągania odpowiedzialności antymonopolowej na pomocników antykonkurencyjnych porozumień. W prawie UE potrzeba zapewnienia efektywności ochronie konkurencji mogła posłużyć za uzasadnienie dla nowej koncepcji odpowiedzialności antymonopolowej. Natomiast na gruncie polskiej ustawy większą wagę przypisywać trzeba będzie zasadzie określoności czynów zabronionych, czyli temu, że dla przedsiębiorców musi być jasne, co jest zakazane pod groźbą kary. Obecnie żaden przepis nie zakazuje wyraźnie pomocnictwa w antykonkurencyjnym porozumieniu.

Jednocześnie, zarysowany powyżej kierunek rozwoju praktyki egzekwowania prawa konkurencji powinien stanowić ważny sygnał dla przedsiębiorców z branży IT do zachowania większej czujności, a także do wdrożenia mechanizmów minimalizowania ryzyka antymonopolowego. Wydaje się bowiem już przesądzone, że Prezes UOKiK rozpocznie nową praktykę decyzyjną karania również pomocników kartelu. Tym samym, dostawcy IT powinni być czujni i przede wszystkim mieć rozeznanie i świadomość co do tego, jakie działania są niedozwolone z punktu widzenia prawa konkurencji i jakich funkcjonalności dotyczących wymieniany danych między konkurentami nie powinni ofertować swoim klientom. Może się jednak zdarzyć taka sytuacja, że dostarczone przez dany podmiot narzędzie IT zostanie bez jego wiedzy, lub nawet wbrew umowie, wykorzystane przez klientów dla antykonkurencyjnych celów. W takim przypadku nie można wykluczyć, że Prezes UOKiK przypisze odpowiedzialność antymonopolową także dostawcy narzędzia. Uzna bowiem, że przedsiębiorca mógł się domyślić, jak zostanie wykorzystany jego produkt. W razie stwierdzenia naruszenia zakazu porozumień Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę administracyjną w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje nadto sankcje dla managerów do 2 mln zł.

Co powinny teraz zrobić firmy z branży IT?

Jak dostawca narzędzi IT może zabezpieczyć się przed odpowiedzialnością antymonopolową? Najważniejsza jest świadomość istnienia tego ryzyka.

Po pierwsze, już na etapie przedkontraktowym potrzebna jest weryfikacja, czy cele, do których osiągnięcia mają posłużyć dostarczane narzędzia, nie mają antykonkurencyjnego charakteru, np. czy oprogramowanie nie będzie umożliwiało użytkownikom wymiany informacji o cenach lub wpływania na możliwość kształtowania cen przez dystrybutorów. Tym samym już na etapie analizowania zapytania ofertowego oraz składania oferty dostawcy IT powinni być czujni, czy z takiego zapytania wprost lub pośrednio nie wynika, że oprogramowanie, która ma być przez nich dostarczane, może służyć niedozwolonym działaniom

Po drugie, zasadne jest uwzględnienie ryzyka antymonopolowego po stronie dostawcy przy negocjowaniu treści umowy. Odpowiednio sformułowane postanowienia mogą zabezpieczyć dostawców IT przed przykrą niespodzianką. Przykładowo jeśli dostawca IT ma w ramach umowy wykonać analizę przedwdrożeniową, z której wyniknie, że oprogramowanie, które ma być przez niego wdrażane, może służyć niedozwolonej wymianie informacji – wykonawca taki powinien mieć możliwość odstąpienia od umowy bez obarczania go odpowiedzialnością za takie działanie.

Po trzecie, warto być przygotowanym na wypadek podjęcia przez Prezesa UOKiK czynności dochodzeniowych, takich jak kontrola lub przeszukanie w siedzibie przedsiębiorcy. W takiej sytuacji sprawdzi się posiadanie odpowiedniej polityki postępowania na wypadek wizyty przedstawicieli organu. Jeżeli natomiast Prezes UOKiK zażąda informacji i dokumentów w związku ze wszczętym postępowaniem, należy potraktować to bardzo poważnie i terminowo przygotować odpowiedź, najlepiej konsultując jej brzmienie z doradcą antymonopolowym.

Zarysowana na wstępie sprawa najpewniej jeszcze w tym roku zakończy się wydaniem decyzji administracyjnej. Precedensowy krok otworzy drogę do szerszego stosowania nowej koncepcji odpowiedzialności antymonopolowej wobec dostawców narzędzi IT.

[1] Wyrok TSUE z dnia 22 października 2015 r., C-194/14 P.