W ostatnim czasie Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji[1] opublikowała komunikaty, przypominające o obowiązku zgłoszenia się przez podmioty dostarczające audiowizualne usługi medialne na żądanie (VoD) do właściwego dla nich wykazu. Podmioty prowadzące taką działalność w dniu 1 listopada 2021 r. zostały zobligowane na mocy zmienionej ustawy o radiofonii i telewizji[2] do dokonania zgłoszenia najpóźniej do dnia 1 lutego 2022 r. Niedopełnienie tego obowiązku jest zagrożone karą administracyjną w wysokości do dwudziestokrotności przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw[3]. Pojawiające się komunikaty KRRiT wywołały niemałe zamieszanie w świecie audiowizualnych usług medialnych, w szczególności wśród osób publikujących swoje treści za pośrednictwem platform takich jak YouTube, TikTok czy Twitch. Szereg informacji oraz różnych komentarzy w przestrzeni publicznej, które były odpowiedzią na komunikaty KRRiT spowodował niemały chaos, wskutek czego trudno jest oddzielić rzetelne analizy od powielania niesprawdzonych lub niepełnych informacji mogących wprowadzać czytelników w błąd. Wobec powyższego stawiamy zatem pytanie, czy podmiot udostępniający treści audiowizualne za pośrednictwem platform VSP – takich jak np. YouTube, TikTok, Vimeo czy Twitch – może zostać zakwalifikowany w świetle ustawy RTV jako dostawca usług VoD? Jeśli tak, to jakie obowiązki ciążą na takim dostawcy? W niniejszym artykule postaramy się przybliżyć wszystkie te kwestie, a także wskazać na wątpliwości nad którymi warto dyskutować z krajowym regulatorem.

Zmiany związane z implementacją Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/18

W pierwszej kolejności, przed szczegółowym opisem definicji dostawcy audiowizualnych usług medialnych na żądanie (dostawcy VoD), warto w kliku słowach przybliżyć szerszy kontekst prawny ostatnich zmian wobec dostawców usług medialnych. Obowiązek, o którym mowa w komunikatach Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, wynika z przepisu art. 47ca ustawy o radiofonii i telewizji, który wszedł w życie 1 listopada 2021 r.[4] w związku z implementowaniem do polskiego porządku prawnego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1808[5] – stanowiącej nowelizację dyrektywy audiowizualnej z 2010 roku[6]. Jak uzasadniano na szczeblu europejskim, potrzeba uchwalenia zmian tego aktu wynikała ze znacznego i szybkiego rozwoju rynku audiowizualnych usług medialnych, a także dynamicznie postępującą konwergencję usług telewizyjnych i internetowych. Jak wskazano w motywach Dyrektywy 2018/1808:

Rozwój technologii umożliwił bowiem powstanie nowego rodzaju usług i nowych sposobów korzystania z nich. Istotnie zmieniły się nawyki widzów, zwłaszcza wśród młodszych pokoleń. Choć odbiornik telewizyjny pozostaje ważnym narzędziem udostępniania treści audiowizualnych, wielu widzów zaczęło korzystać z innych, przenośnych urządzeń umożliwiających oglądanie takich treści. Treści nadawane przez tradycyjną telewizję nadal mają znaczący udział w średniej dziennej oglądalności. Nastąpił jednak wzrost znaczenia nowego rodzaju treści, takich jak krótkie formy wideo czy treści tworzone przez użytkownika, a nowe podmioty na rynku, w tym dostawcy usług wideo na żądanie i dostawcy platformy udostępniania wideo, zdołali już ugruntować swoją pozycję. Taka konwergencja mediów wymaga zaktualizowania ram prawnych, w celu uwzględnienia zmian na rynku oraz dla osiągnięcia równowagi między dostępem do treści w usługach on-line, a zapewnieniem ochrony konsumenta i konkurencyjności.

Celem Dyrektywy 2018/1808 było bowiem przede wszystkim zaktualizowanie ram prawnych dla świadczenia audiowizualnych usług medialnych oraz objęcie regulacjami platform udostępniania wideo – w szczególności poprzez zdefiniowanie przesłanek warunkujących uznanie danej platformy/serwisu za platformę VSP[7], a także określenie obowiązków ciążących na dostawcach platform tego typu, które są niezależne od obowiązków ciążących na dostawcach VoD[8].

W przypadku dostawców usług VoD wspomniana już Dyrektywa 2018/18 jedynie rozszerzyła (np. w zakresie obowiązku dokonania wpisu do wykazu prowadzonego przez KRRiT) lub doprecyzowała istniejące już od 2013 roku w Polsce[9] obowiązki, wprowadzone na skutek implementacji do prawa krajowego Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE.

Przesłanki kwalifikowania użytkowników platform VSP jako dostawców audiowizualnych usług medialnych na żądanie

Na pytanie czy podmiot publikujący treści na platformie VSP takiej jak YouTube, TikTok, Vimeo czy Twitch należy uznać za dostawcę usług VoD, należy odpowiedzieć typowo prawniczym sformułowaniem „to zależy”. Nie jest bowiem tak, że samo już udostępnianie przez użytkownika treści audiowizualnej za pośrednictwem platformy VSP czyni taki podmiot dostawcą VoD. Niemniej dostawca VoD może korzystać w celu publikacji treści z kanału komunikacji, jakim jest platforma udostępniania wideo. Jak wskazano w motywie 3 Dyrektywy 2018/1808: Programy lub inne usługi audiowizualne, podlegające odpowiedzialności redakcyjnej dostawcy, mogą same w sobie stanowić audiowizualne usługi medialne, nawet jeżeli są oferowane za pośrednictwem platform udostępniania wideo, które charakteryzuje brak odpowiedzialności redakcyjnej dostawcy.

Jakie zatem należy spełnić warunki, aby zostać zakwalifikowanym jako dostawca VoD?

Zgodnie z art. 4 pkt 4 ustawy RTV dostawcą usługi medialnej jest:

osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie.

Natomiast sama audiowizualna usługa medialna na żądanie, zgodnie z art. 4 pkt 6a ustawy RTV, rozumiana jest jako:

usługa medialna świadczona w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, polegająca na publicznym udostępnianiu audycji audiowizualnych na podstawie katalogu ustalonego przez podmiot dostarczający usługę.

Dla pełnego kontekstu warto w tym miejscu przywołać również definicję samej usługi medialnej oraz audycji, o których mowa w art. 4 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy RTV.

usługą medialną jest usługa w postaci programu albo audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi jej dostawca i której podstawowym celem lub podstawowym celem jej dającej się oddzielić części jest dostarczanie przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych; usługą medialną jest także przekaz handlowy;
 audycją jest ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (audycja audiowizualna) albo ciąg dźwięków (audycja radiowa), stanowiący odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej programie lub katalogu audycji publicznie udostępnianych w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, zwanym dalej „katalogiem”.

Podmiot udostępniający treści audiowizualne za pośrednictwem platform VSP należy zatem kwalifikować jako dostawcę audiowizualnej usługi medialnej na żądanie (VoD), jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

  • głównym celem udostępniania treści audiowizualnych jest dostarczenie treści w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych;
  • podmiot dostarcza audycje (treści audiowizualne stanowiące odrębną całość) dla celów komercyjnych (zarobkowych), w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej;

    Aby określić czym jest działanie w celach komercyjnych (świadczenie usługi w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej), należy odnieść się do definicji działalności gospodarczej, o której mowa w art. 3 Prawa przedsiębiorców[10]. W związku z tym, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie audiowizualnych usług medialnych, będzie ten użytkownik platformy VSP, który udostępnia treści audiowizualne we własnym imieniu, w sposób ciągły i zorganizowany, a także którego celem (zamiarem) jest monetyzacja udostępnianych treści (przy czym zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem bez znaczenia pozostaje sam fakt osiągnięcia zarobku). Tym samym, jeżeli użytkownik publikuje na swoim kanale/koncie w ramach platformy VSP treści w sposób cykliczny i osiąga określony zysk (np. w wyniku lokowania produktów, uczestniczenia w Programie partnerskim YouTube Premium, Programie AdSense), to co do zasady należy przyjąć, że będzie prowadził działalność gospodarczą[11]. Działalnością gospodarczą nie będzie z kolei działalność o charakterze jednorazowym, przypadkowym, lub okazjonalnym, a przede wszystkim działalność o charakterze niezarobkowym. Należy przyjąć, że w stosunku do użytkowników udostępniających treści na platformie VSP, zastosowanie znajdą również przepisy dotyczące tzw. działalności ewidencjonowanej[12]. Innymi słowy, osoba fizyczna, która w ciągu ostatnich 60 miesięcy nie prowadziła działalności gospodarczej (w tym nie złożyła wniosku o wpis do CEiDG), a jej przychód nie będzie przekraczał w każdym miesiącu 50% kwoty miesięcznego wynagrodzenia (obecnie jest to 1505 zł)[13], nie prowadzi działalności gospodarczej. Jednak uzyskanie wyższego przychodu chociażby w jednym miesiącu, albo prowadzenie działalności w ramach spółki cywilnej, wyklucza możliwość skorzystania z tego rozwiązania; 

  • audycje są dostępne w ramach katalogu (wyodrębnionego zbioru audycji).

    Brak jest szczegółowych przesłanek warunkujących uznanie zbioru treści audiowizualnych za katalog, w szczególności przesłanek określających wymaganą formę takiego katalogu. Tym samym, za mieszczący się w definicji katalogu należy uznać już sam zbiór treści audiowizualnych (przesłanych filmów, relacji) przypisanych do danego kanału lub konta na platformie VSP. Powyższe rozumienie potwierdziła także KRRiT w wydanym w 2021 r. dokumencie pt. „Europejski i krajowym rynek audiowizualnych usług medialnych na żądanie (VoD). Modele biznesu i przychodów”[14]. Jak wówczas wskazano: Osobną kategorię oferty wideo na YouTubie stanowią kanały popularnych twórców oryginalnych treści tzw. youtuberów. Zamieszczają oni swoje pliki na tzw. kanałach, które stanowią klasyczne katalogi VoD;

  • przekaz treści ma charakter publiczny, tj. treści audiowizualne dostępne są dla nieoznaczonego grona odbiorców, w dowolnie wybranym przez nich czasie. Konieczność zapłaty za dostęp do treści audiowizualnych nie zmienia charakteru przekazu z publicznego na niepubliczny. Charakter niepublicznych miałby wyłącznie taki przekaz, który byłby ograniczony do wąskiego, ograniczonego kręgu odbiorców (np. kanał na platformie YouTube składający się wyłącznie z filmów prywatnych[15]);
  • podmiot ponosi odpowiedzialność redakcyjną za audycje wchodzące w skład katalogu (tzn. decyduje o tym, jakie treści audiowizualne będą dostarczane za pośrednictwem platformy VSP).

    Należy jednak podkreślić, że ani przepisy ustawy RTV, ani przepisy unijne (dyrektywy 2010/13, dyrektywy 2018/1808) nie określają co należy rozumieć pod pojęciem „faktycznej kontroli” (będącej przesłanką odpowiedzialności redakcyjnej). Przyjmuje się, że decyduje o tym wpływ na wynik tego wyboru, co może polegać na podejmowaniu przez określony podmiot decyzji redakcyjnych lub ich autoryzowaniu[16]. Innymi słowy, odpowiedzialność redakcyjną ponosi osoba, która decyduje o tym jakie treści i w jaki sposób będą publicznie udostępniane odbiorcom. Należy zatem przyjąć, że co do zasady podmiot udostępniający treści za pośrednictwem platformy VSP będzie ponosił odpowiedzialność redakcyjną. Podejmuje on bowiem ostateczną decyzję o tym, jakie treści audiowizualne będą przesyłane (przypisane do prowadzonego przez siebie kanału lub konta) – albo samodzielnie (w ramach uprawnień przyznanych właścicielowi kanału lub konta), albo przyznając takie uprawnienie menedżerowi albo edytującemu[17].

Mając na uwadze charakter i funkcjonalności standardowych platform udostępniania wideo[18], dla oceny czy danego użytkownika publikującego treści za pomocą takiej platformy można uznać za podmiot dostarczający usługi VoD, konieczne będzie w pierwszej kolejności dokonanie oceny charakteru treści audiowizualnych (realizowanie celu informacyjnego, rozrywkowego lub edukacyjnego). Drugim krokiem będzie weryfikacja, czy dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą, w szczególności czy użytkownik ma zarabiać na udostępnianych za pośrednictwem platformy treściach). Jeżeli te przesłanki zostaną spełnione, to co do zasady takiego użytkownika – publikującego na platformie VSP treści audiowizualne – będzie można uznać za dostawcę usług VoD.

Jedynie w przypadku, gdy nie zostaną spełnione ww. przesłanki, w szczególności gdy treści audiowizualne będą dostarczane dla celów niekomercyjnych (np.w celu udostępniania lub wymiany treści w ramach grup zainteresowań), nie będą miały charakteru informacyjnego, rozrywkowego lub edukacyjnego (np. jeżeli katalog będzie składał się wyłącznie z treści o charakterze promocyjnym[19]) albo gdy użytkownik platformy udostępniania wideo nie będzie podlegał jurysdykcji krajowej (np. jego siedziba będzie znajdować się w innym kraju UE lub decyzje redakcyjne będą podejmowane poza Polską[20]), nie będzie podstaw do uznania go za dostawcę usług VoD na gruncie przepisów ustawy RTV. Tym samym taki użytkownik nie będzie podlegał obowiązkowemu wpisowi do wykazu prowadzonego przez Przewodniczącego KRRiT, a także innym obowiązkom, które na mocy tej ustawy zostały nałożone na dostawców usług VoD.

Obowiązki podmiotu dostarczającego usługi VoD

Usługi VoD zostały uregulowane w ustawie RTV w Rozdziale 6a. – Audiowizualne usługi medialne na żądanie, który obejmuje art. od 47a do art. 47k. Podmioty kwalifikujące się jako dostawcy VoD powinny w szczególności zwrócić uwagę na następujące przepisy: art. 47c, art. 47ca, art. 47e – 47k oraz w zakresie kar – art. 53c i 53d ww. ustawy.

Wśród podmiotów, które zweryfikowały się jako dostawcy VoD wiele z nich stanowią również użytkownicy platform VSP publikujący za ich pośrednictwem swoje katalogi treści. To właśnie oni najbardziej obawiają się obowiązków, które muszą spełnić wobec KRRiT oraz swoich odbiorców, a które wykraczają poza zobowiązania jakie mają wobec platform udostępniania wideo. 

Analizując jednak punkt po punkcie każdy obwiązek można dojść do konkluzji, że nie każdy dostawca VoD, który korzysta z infrastruktury zewnętrznych platform hostingowych (VSP) będzie musiał spełnić pełen pakiet obowiązków przewidzianych dla usług VoD w ustawie RTV czy w ustawie o kinematografii[21]. Obie wspomniane ustawy w zakresie obowiązków przewidują wyłączenia lub możliwość sprecyzowania wyłączeń dla pewnych kategorii dostawców usług VoD.

Jednym z obowiązków dostawców VoD – rozszerzonych w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy RTV, jest zapewnienie użytkownikom (de facto odbiorcom treści)   dostępu do informacji umożliwiających identyfikację usługi i podmiotu, który za nią odpowiada. W szczególności chodzi o to, żeby na stronie, gdzie udostępnianie są treści (lub odpowiednio na kanale) znalazły się takie dane jak:

  1. nazwa audiowizualnej usługi medialnej na żądanie;
  2. nazwisko, nazwa lub firma podmiotu dostarczającego tę usługę;
  3. imiona i nazwiska osób wchodzących w skład organów podmiotu dostarczającego tę usługę;
  4. adres jego siedziby;
  5. dane kontaktowe, w tym adres korespondencyjny, adres poczty elektronicznej oraz witryny internetowej.

Podobnie sytuacja będzie wyglądać z art. 47ca zgodnie z którym podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie dokonuje zgłoszenia o wpis do wykazu prowadzonego  przez Przewodniczącego KRRiT nie później niż 14 dni przed dniem rozpoczęcia jej udostępniania publicznego (lub odpowiednio do dnia 1.02.2022 jeśli usługi VoD świadczył przez 1.11.2021 r.).

Dostawcy VoD są również odpowiedzialni za ochronę małoletnich przed szkodliwym przekazem (art. 47e), m.in. poprzez kwalifikowanie i oznaczanie swoich treści odpowiednim symbolem graficznym[22], a także – jeśli wymagałyby tego poszczególne treści (np.: o charakterze erotycznym) – stosowanie wobec nich odpowiednich środków, w tym technicznych zabezpieczeń chroniących dostęp do takich szkodliwych treści. W ustawie RTV brak jest szczegółowych wytycznych dotyczących zabezpieczeń technicznych lub innych środków mających na celu ochronę małoletnich. Kwestie te co prawda mogą zostać doprecyzowane przez KRRIT (w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw informatyzacji) w drodze rozporządzenia, ale niezależnie od tego obszar ten jest i powinien być przede wszystkim przedmiotem samoregulacji[23]. Na marginesie warto również wskazać, że ustawa RTV zakazuje dostawcom VoD przetwarzania do celów handlowych (np. profilowania, marketingu bezpośredniego) danych osobowych małoletnich zebranych lub w inny sposób wygenerowanych w związku ze stosowaniem zabezpieczeń technicznych lub innych odpowiednich środków, mających na celu ochronę małoletnich przed treściami mogącymi mieć negatywny wpływ na ich prawidłowy rozwój.

Artykuły 47f i 47j dotyczą natomiast promowania audycji europejskich (które powinny stanowić co najmniej 30% zawartości katalogu) i składania KRRiT sprawozdań z działalności. W przypadku treści produkowanych w j. polskim obowiązek ten nie stanowi problematycznego wyzwania, ponieważ one same stanowią już treści europejskie. Sprawozdania te składa się raz  do roku i przedstawia w nich informacje o tym, czy wskazane powyżej wymogi są stosowane w działalności dostawcy raportującego usługi VoD.

Nowym i potencjalnie najbardziej wymagającym obowiązkiem jest sformułowana w art. 47g konieczność zapewnienia przez dostawcę usług VoD dostępności audycji dla osób z niepełnosprawnościami (tak aby co najmniej 30% audycji[24] umieszczonych w udostępnianym publicznie katalogu posiadało takie udogodnienia). Jednak na mocy ust. 6 tego artykułu KRRiT może wydać rozporządzania, w których:

  • wyłączy poszczególne usługi i ich dostawców z tego obowiązku uwzględniając przy tym liczbę użytkowników korzystających z danego katalogu w ostatnim roku kalendarzowym, konieczność szerokiego zapewniania udogodnień dla osób z niepełnosprawnościami oraz możliwości finansowe podmiotów dostarczających audiowizualne usługi medialne na żądanie

 lub

  • określi niższy  próg  udziału w katalogu audycji zawierających udogodnienia dla osób z niepełnosprawnościami, ze względu na wyspecjalizowany charakter oferty programowej w katalogu.

Prace nad takim rozporządzeniami nie są jeszcze obecnie potwierdzone, jednak przedstawiciele branżowi prowadzą już w tym zakresie rozmowy z KRRiT. 

„Podatek od VoD”

Ostatnim i chyba najbardziej kontrowersyjny obowiązkiem stosowanym wobec dostawców VoD jest pobieranie opłaty na rzecz funduszu prowadzonego  przez z Polski Instytut Sztuki Filmowej (tzw. danina lub podatek od VoD).

Zgodnie z art. 13 ust. 2 Dyrektywy 2018/1808: jeżeli państwa członkowskie zobowiązywały dostawców usług medialnych podlegających ich jurysdykcji do wnoszenia wkładu finansowego w produkcję utworów europejskich, w tym poprzez bezpośrednie inwestycje w treści i wkład finansowy w fundusze krajowe, mogły one zobowiązać do wnoszenia takiego wkładu finansowego – proporcjonalnego i niedyskryminacyjnego – także dostawców usług medialnych, którzy mają siedzibę w innym państwie członkowskim, lecz kierują swoją ofertę do odbiorców na ich terytorium.

Mając na uwadze powyższe, polski ustawodawca zdecydował się implementować cytowany  przepis już w 2020 r., w trakcie trwania pandemii COVID-19, nowelizując odpowiednio w tym zakresie ustawę o kinematografii. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z uzasadnieniem do tej nowelizacji celem ustawodawcy było opodatkowanie dużych zagranicznych serwisów VoD (takich jak Netflix, HBO GO, Amazon Prime). Jak wówczas wskazywano: zmiana ma na celu pomoc rynkowi kinematografii w Polsce w związku z pandemią COVID-19. Brak eksploatacji filmów w kinach oraz ogólnoświatowy wzrost w trakcie pandemii COVID-19 korzystania z usług medialnych na żądanie warunkuje wprowadzenie obowiązku uiszczania daniny publicznej w postaci 1,5% przychodu uzyskanego z opłat umożliwiających korzystanie z portali usług medialnych w Polsce na rzecz Polskiego Instytutu Sztuki Filmowej.

Nie są prawdziwe pojawiające się w przestrzeni publicznej komentarze, że każdy podmiot udostępniający treści za pośrednictwem platform VSP (w szczególności YouTuberzy lub TicTokerzy) będzie objęty obowiązkiem uiszczenia „podatku od VoD”. W szczególności, nie jest prawdą stwierdzenie, że taki obowiązek będzie automatycznie ciążył na każdym podmiocie, który jest wpisany do wykazu – są to bowiem dwa niezależne od siebie obowiązki.

Zgodnie art. 16 ust. 6a ustawy o kinematografii:

Podmiot dostarczający audiowizualną usługę medialną na żądanie dokonuje wpłaty na rzecz Instytutu w wysokości 1,5% przychodu uzyskanego z tytułu opłat za dostęp do udostępnianych publicznie audiowizualnych usług medialnych na żądanie albo przychodu uzyskanego z tytułu emisji przekazów handlowych, jeżeli ten przychód w danym okresie rozliczeniowym jest wyższy.

Po pierwsze, obowiązek wpłaty na rzecz Polskiego Instytutu Sztuki Filmowej obejmuje jedynie przychody określonego rodzaju. Przede wszystkim jednak, obowiązek ten nie będzie dotyczył tzw. „małych dostawców VoD” (dostawców o niskim przychodzie lub niskiej oglądalności)[25]. Jak wynika z art. 16 ust. 6c ustawy o kinematografii:

Obowiązek, o którym mowa w ust. 6a i 6b, nie ma zastosowania do podmiotu dostarczającego audiowizualną usługę medialną na żądanie: 

1) będącego mikroprzedsiębiorcą w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424 i 1086) lub

2) którego liczba użytkowników wszystkich udostępnianych publicznie przez niego audiowizualnych usług medialnych na żądanie w roku poprzedzającym rok, w którym jest ustalany obowiązek wpłaty na rzecz Instytutu, nie przekroczyła 1% abonentów usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu; liczbę użytkowników usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu określa się na podstawie danych z inwentaryzacji, o której mowa w art. 29 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2410 oraz z 2020 r. poz. 471, 875 i 1378).

 

Jakkolwiek nie można w tym momencie stanowczo stwierdzić, jak ww. obowiązek wpłynie na branże audiowizualnych usług medialnych na żądanie lub branżę influencer marketingu, tak z pełną odpowiedzialnością wykluczyć można popularną tezę, że podatek od VoD będzie płacił każdy podmiot udostępniający treści za pośrednictwem platform VSP. Co więcej – aczkolwiek brak jest szczegółowych danych w tym zakresie – wydaje się, że większość takich podmiotów (YouTuberów czy TikTokerów) będzie mieścić się w przytoczonym powyżej wyłączeniu, a więc:

  • użytkownik udostępniający treści audiowizualne za pośrednictwem platformy VSP będzie mikroprzedsiębiorcą w rozumieniu Prawa przedsiębiorców, tj. przedsiębiorcą, który w co najmniej jednym roku z dwóch ostatnich lat obrotowych spełni łącznie następujące warunki: zatrudnienie średniorocznie mniej niż 10 pracowników oraz osiągnięcie rocznego obrotu netto ze sprzedaży towarów, wyrobów i usług oraz z operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 2 milionów euro, lub gdy sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 2 milionów euro;
  • liczba odbiorców treści audiowizualnych udostępnianych za pośrednictwem platformy VSP nie przekroczy 1% abonentów usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu[26]. Należy jednak podkreślić, że nie jest w tym momencie jasne, w jaki sposób (korzystając z jakich narzędzi) miałaby zostać określona liczba odbiorców treści audiowizualnych dostępnych za pośrednictwem platform VSP. Wydaje się, że odpowiednim kryterium mogłoby być określenie liczby tzw. unikalnych odbiorców, tj. odbiorców wyświetlających filmy znajdujące się na danym kanale lub koncie, przy czym wpływu na określenie liczby takich odbiorców – użytkowników platform VSP nie miałby fakt, czy odbiorca ogląda treści na komputerze, czy na urządzeniu mobilnym, albo czy odtwarza je więcej niż raz. Taki odbiorca – użytkownik byłby liczona jako jeden unikalny widz. Stosowanie takiego kryterium byłoby jednak możliwe tylko wówczas, gdyby dana platforma VSP zapewniała w tym celu odpowiednie funkcjonalności.

Nakładające się obowiązki dla VSP i VoD

Dostawcy usług VoD korzystający z własnych serwisów, a także konkurujący z usługami telewizyjnymi niewątpliwie podlegają pod wyżej wskazane obowiązki wynikające z ustawy RTV oraz ustawy o kinematografii. Warto jednak zwrócić uwagę, że nieco inna jest sytuacja podmiotów, które w celu publikacji treści audiowizualnych korzystają z platform VSP. Tacy dostawy treści mogą podlegać pod dwa różne rygory prawne tj. obowiązki właściwe dla dostawców VoD oraz użytkowników VSP. Należy bowiem pamiętać, że podmiot korzystający z platformy VSP może być użytkownikiem biernym lub czynnym, tj. może treści odbierać lub je publikować. Ze względu na to do jakich działań wykorzystuje platformę VSP, będzie podlegać innym zobowiązaniom zarówno wobec samej platformy jak i innych użytkowników. W tej sytuacji podmiot publikujący treści na platformie udostępniania wideo podlega pod dwa rodzaje obowiązków, z których musi się wywiązać:

  • tych które spełnia wobec odbiorców swoich treści oraz
  • tych które musi spełniać wobec dostawców platformy/infrastruktury, która służy mu do wykonywania swojej działalności. 

Choć nakładanie się tych obowiązków nie wyklucza w żaden sposób odpowiedzialności dostawców usług VoD (wynikających z ustawy RTV) udostępnianych za pośrednictwem platform VSP, to na pewno powoduje istotną niedogodność, której ww. ustawa zdaje się zupełnie nie zauważać.

Należy podkreślić, że odpowiedzialność dostawców VSP jest ograniczona, co wynika nie tylko z regulaminów, które każdy użytkownik akceptuje decydując się na korzystanie z takiej platformy, ale przede wszystkim z prawa stanowionego, tj. ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną[27], na mocy której hosting provider nie odpowiada za treści publikowane na swojej platformie przez jej użytkowników. Co za tym idzie-  nie można mu przypisać z tego tytułu odpowiedzialności redakcyjnej za treści, które się na niej znajdują. Taki dostawca może wykonywać swoją usługę poprzez pozycjonowanie treści, zestawianie ich i proponowanie użytkownikom do odbioru. Jednak nie wyklucza to możliwości korzystania z platform w taki sposób, że odbiorca subskrybuje i śledzi jednie konkretny kanał, na którym to o rodzaju i zestawieniu treści w katalogu decyduje już wyłącznie właściciel takiego kanału. To on może publikować, usuwać i modyfikować treści znajdujące się na kanale, a zatem dokonuje nad nimi faktycznej kontroli redakcyjnej.

Podsumowanie

Nowelizacja ustawy RTV wzbudziła niemałe emocje w przestrzeni publicznej polskiego Internetu. Komunikaty KRRiT przeplatające się z pytaniami i komentarzami zdezorientowanych użytkowników platform VSP pokazały natomiast, że nowe regulacje są dla nich wątpliwe i niezrozumiałe. Wydaje się, że przyczyną takiego stanu rzeczy jest bardzo szeroka definicja audiowizualnych usług medialnych na żądanie, która pozwala na podciągniecie pod wspólny mianownik jakże różnorodnych i odmiennych formalnie oraz merytorycznie treści. Emocje budzi również możliwość traktowanie na równi usług VoD bez względu na to, czy korzystają w własnej infrastruktury technologicznej czy z zewnętrznych platform udostępniania wideo. Ten ostatni wątek skłania do zadania pytania o to, czy wobec tego rozróżnienia w faktycznym funkcjonowaniu usług VoD ze względu na rodzaj platformy na jakiej dochodzi do publikacji treści, nie powinny pojawić się odpowiednie przepisy odzwierciedlające te różnice. Czy bowiem celowym i proporcjonalnym działaniem jest wymaganie spełnienia tych samych wymogów prawnych i realizacji nowych obowiązków przez rozbudowany i sprofesjonalizowany kanał na YouTube oraz prywatny profil na Instagramie bądź Tiktoku składający się z serii bardzo krótkich relacji wideo? Ustawodawca zdaje się nie dostrzegać tej szerokiej i niejednorodnej gamy treści audiowizualnych, obecnych na platformach VSP.

Zasadnym wobec powyższego byłoby zatem rozważenie zawężenia interpretacyjnego obecnych przepisów, które pozwoliłoby na objęcie definicją VoD tylko tych podmiotów, wobec których wymagalność dostosowania się do nowych restrykcji jest rzeczywiście uzasadniona mając na uwadze interes odbiorców treści oraz transparentność działań w przestrzeni internetowej. Drugą natomiast ścieżką jest rozbudowanie listy włączeń spod niektórych obowiązków właściwych usługom VoD, nie tylko ze względów ilościowych, ale również uwzględniając ich wyspecjalizowany charakter.

Mając zatem na uwadze rozpoczętą właśnie z hukiem dyskusję o tym, gdzie jest miejsce dostawców treści korzystających z platform VSP warto ją wykorzystać do otwartych rozmów z krajowymi regulatorami, którzy nie tylko ustalają zasady ale również będą je egzekwować.

[1] Polski organ państwowy stojący na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji.

[2] Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2020 r., poz. 805 z późn. zm., dalej jako „ustawa RTV”).

[3] W oparciu o dane z Obwieszczenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, włącznie z wypłatami z zysku, w czwartym kwartale 2021 r. należy wskazać, że taka kara mogłaby wynieść w obecnych warunkach ok. 120 tys. zł.

[4] Przepisy wprowadzone ustawą z dnia 11 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii (Dz.U. z 2021, poz. 1676).

[5] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2018/1808 z dnia 14 listopada 2018 r. zmieniająca dyrektywę 2010/13/UE w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) ze względu na zmianę sytuacji na rynku; dostępna pod adresem https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32018L1808&from=PL

[6] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z dnia 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych)

[7] Zgodnie z definicją art. 4 pkt 22a ustawy RTV, która w zasadzie powiela definicję wskazaną w art. 1 Dyrektywy 2018/18 platformą udostępniania wideo jest usługa świadczona drogą elektroniczną w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, jeżeli podstawowym celem lub zasadniczą funkcją tej usługi lub jej dającej się oddzielić części jest dostarczanie ogółowi odbiorców w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów, za które dostawca usługi nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności przez eksponowanie, flagowanie i sekwencjonowanie; jakkolwiek platformy takiej jak YouTube, TikTok, Vimeo lub Twitch mieszczą się w ww. definicji, tak – z uwagi na fakt, że dostawców tych platform nie można uznać za ustanowionych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – przepisy ustawy RTV nie znajdą do nich zastosowanie zastosowania.

[8] Przykładem takich obowiązków może być: wpis do właściwego wykazu, zapewnienie użytkownikom zamieszczającym wideo na platformie funkcji pozwalającej deklarować, czy wideo zawiera handlowe przekazy audiowizualne, stworzenie i obsługę systemów weryfikacji wieku użytkowników platformy udostępniania wideo w odniesieniu do treści, które mogą zaszkodzić fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich.

[9] Ustawa z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2012, poz. 1315).

[10] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021, poz. 162 z późn. zm., dalej jako „Prawo przedsiębiorców”

[11] Ocena czy dany użytkownik spełnia powyższą przesłankę „prowadzenia działalności gospodarczej” należy jednak dokonywać każdorazowo in concreto.

[12] Zob. art. 5 Prawa przedsiębiorców.

[13] Minimalne wynagrodzenie, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847 z późn. zm.). Por. Informacja Przewodniczącego KR z 11.02.2022 r. dostępny pod adresem: https://www.gov.pl/web/krrit/informacja-przewodniczacego-krrit-w-sprawie-obowiazku-wpisu-do-wykazu-audiowizualnych-uslug-medialnych-na-zadanie.

[14] Dokument dostępny pod adresem https://www.gov.pl/web/krrit/europejski-i-krajowy-rynek-audiowizualnych-uslug-medialnych-na-zadanie-VoD.

[15] Szczegółowy opis takiej funkcjonalności dostępny jest pod adresem https://support.google.com/youtube/answer/157177?hl=pl&co=GENIE.Platform%3DDesktop#zippy=%2Cfilmy-prywatne.

[16] Zob. S. Piątek, Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz. Legalis 2021, komentarz do art. 4, nb. 15 i 16.

[17] Taka możliwość jest np. przewidziana w przypadku kanału YouTube. Zob. zasady dodawania lub usuwania filmów zostały określone na stronie https://support.google.com/youtube/answer/9481328?hl=pl.

[18] Przez platformę udostępniania wideo w świetle ustawy RTV rozumie się usługę świadczoną drogą elektroniczną w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, jeżeli podstawowym celem lub zasadniczą funkcją tej usługi lub jej dającej się oddzielić części jest dostarczanie ogółowi odbiorców w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów, za które dostawca usługi nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności przez eksponowanie, flagowanie i sekwencjonowanie.

[19] Zob. wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2018 r., C-132/17, Peugeot Deutschland GmbH.

[20] Szczegółowe zasady zostały opisane w art. 1a ustawy RTV.

[21] Ustawa o kinematografii z dnia 30 czerwca 2005 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 257, dalej jako „ustawa o kinematografii”)

[22] Zob. rozporządzenie KRRiT z dnia 5 lutego  2013 r. w sprawie szczegółowych zasad ochrony małoletnich w audiowizualnych usługach medialnych na żądanie (Dz.U. z 2013 r., poz. 209). 

[23] Zob. Kodeks dobrych praktyk w sprawie szczegółowych zasad ochrony małoletnich w audiowizualnych usługach medialnych na żądanie opracowany przez IAB Polska i dostępny na stronie: https://www.iab.org.pl/aktualnosci/konsultacje-w-sprawie-aktualizacji-kodeksu-dobrych-praktych-ochrony-maloletnich-w-audiowizualnych-uslugach-medialnych-na-zadanie/.

[24] Przy czym wskazany poziom dostępności ma zostać osiągnięty w 2026 r. W 2022 r. poziom dostępności ma wynosić 5 %, w 2023 r. 10%, a w 2024 r. i 2025 20%.

[25] Zob. art. 13 ust. 3 Dyrektywy 2018/1808.

[26] Zgodnie z komunikatem Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 24 czerwca 2021 r., liczba użytkowników usług transmisji danych zapewniających szerokopasmowy dostęp do Internetu wg stanu na dzień 31.12.2020 r., określona na podstawie danych z tegorocznej inwentaryzacji infrastruktury i usług telekomunikacyjnych, wyniosła 8 429 491; odpowiednio więc liczba odbiorców treści udostępnianych przez użytkowników za pośrednictwem platformy VSP nie mogłaby za ten okres przekroczyć 84 294.

[27] Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 r. (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 344)