Doczekaliśmy pierwszego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”, „Izba”), w którym Izba odpowiedziała na pytanie, czy epidemia COVID-19 uzasadnia unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby jest to dopuszczalne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „PZP”). Taka konstatacja nie powinna budzić zaskoczenia, niemniej wyrok z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 892/2020 wart jest uwagi – przede wszystkim dlatego, że w niepewności powodowanej przez epidemię COVID-19 możemy żyć jeszcze długo. W tym czasie wiele postępowań będzie prowadzonych: zarówno kontynuowanych, jak i wszczynanych. W wielu z nich może zaistnieć realna potrzeba unieważnienia postępowania z uwagi na COVID-19, ale w niektórych koronawirus może być jedynie wygodną wymówką dla zamawiającego do unieważnienia postępowania, niespełniającą warunków zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

Wyrok daje dobrą okazję na krótkie résumé tego, kiedy można unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP i jak powinno zostać przygotowane uzasadnienie dla tej czynności.

Okoliczności unieważnienia postępowania

Zamawiający – spółka węglowa z większościowym udziałem Skarbu Państwa i siedzibą na Śląsku – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiot zamówienia stanowił najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych[2]. Postępowanie zostało unieważnione w dniu 16 kwietnia 2020 r.

Zamawiający uznał, że wprowadzenie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 powoduje dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej konsekwencje, które uzasadniają unieważnienie postępowania przetargowego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

Zamawiający dodał, że w jego ocenie epidemia COVID-19 i jej skutki są w stosunku do zamawiającego okolicznościami zewnętrznymi, które wystąpiły po wszczęciu postępowania przetargowego i których zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć w dacie wszczęcia postępowania. Stwierdził ponadto, że ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez zamawiającego dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej. Tym samym spowodowałoby to wydatkowanie przez zamawiającego środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po jego stronie, ze wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. ograniczenie możliwości realizacji zadań statutowych, dla których spółka została utworzona, czy redukcja zatrudnienia).

Zamawiający przywołał także akty prawne, które weszły w życie na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej w związku z COVID-19. W tym rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r.[3] w przedmiocie ogłoszenia epidemii oraz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r.[4] w przedmiocie ustanowienia ograniczeń wynikających z wystąpienia stanu epidemii.

W ocenie odwołującego zaprezentowane przez zamawiającego uzasadnienie tylko na pierwszy rzut oka wydaje się obszerne, ale w rzeczywistości jest lakoniczne i nie wskazuje na żadne szczegółowe okoliczności, które mogłyby potwierdzać, że w tym konkretnym postępowaniu zostały spełnione przesłanki do jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

Przesłanki unieważnienia postępowania

Izba przypomniała, że unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od ogólnej zasady prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą. Z uwagi na to katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP:

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli […] wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Do zastosowania podstawy z art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP konieczne jest spełnienie kumulatywnie trzech warunków:

Spełnienie się pierwszej i trzeciej przesłanki było dość oczywiste. Izba uznała, że wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa w celu powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania, jest zjawiskiem stanowiącym istotną zmianę okoliczności, której nie można było przewidzieć.

Największe wątpliwości budziła przesłanka interesu publicznego. Każdorazowo przy ocenie spełnienia się tej przesłanki zamawiający stoi przed pytaniem, czy jego interes w unieważnieniu postępowania jednocześnie kwalifikuje się jako interes publiczny. Z samego bowiem faktu, że podmiot należy do sfery publicznej, nie można wywodzić, że jego interes przekłada się na interes publiczny w rozumieniu przepisu. Takie uznanie czyniłoby przepis nieracjonalnym.

Zagadnienie interesu publicznego w unieważnieniu postępowania jest bogato przeanalizowane w orzecznictwie. Zarówno wykonawca, który chce podważyć decyzję zamawiającego, jak i zamawiający, broniąc jej, może znaleźć orzeczenia, które pasują do prezentowanej przez siebie argumentacji. Nie inaczej zrobiły strony sporu przed KIO.

Odwołujący powołał się m.in. na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 10 listopada 2005 r., sygn. III Ca 855/905, w którym sąd stwierdził, że „interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem firmy (tj. zamawiającego). Nie jest też jednoznaczny z brakiem środków na realizację przedsięwzięcia”. Zamawiający przywołał m.in. wyrok KIO z dnia 3 września 2013 r., sygn. KIO 2006/13, zgodnie z którym „nawet niewielka zmiana przedmiotu zamówienia, która ma wymierne znaczenie dla zamawiającego, może wywołać uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania”.

W istocie interes ekonomiczny zamawiającego znajduje się na styku z interesem publicznym. Analizując przesłanki podmiotowe zastosowania przepisów PZP, wyraźnie widać, że ustawę o zamówieniach publicznych stosują przede wszystkim te podmioty, które realizują szeroko rozumiane zadania publiczne. Zasadniczo też podmioty te nie mogą wykraczać poza realizację tych zadań. W szczególności administracja publiczna ma obowiązek działania w zakresie powierzonych jej zadań. Spółki publiczne, które prowadzą działalność regulowaną i stanowią trzon zamawiających sektorowych, mają natomiast obowiązek działania w zakresie zadań statutowych, immanentnie związanych z działalnością regulowaną (taką spółką jest także zamawiający w sprawie KIO 892/2020).

Jak jednak ustalono, nie można w reżimie PZP postawić znaku równości pomiędzy zadaniami wykonywanymi przez zamawiającego a interesem publicznym. W jaki więc sposób z tym zagadnieniem poradziła sobie Izba?

Rozstrzygnięcie KIO co do interesu publicznego

Izba podzieliła i przyjęła za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 5 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 428/16, zgodnie z którym:

Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego to realizacja zadań ustawowych (statutowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi.

Skład orzekający uznał także, że „interes publiczny może być również odczytywany jako potrzeba ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą”[5]. W tak ustalonym pojęciu interesu publicznego skład uznał, że:

Ze względu na swoje usytuowanie w regionie i znaczenie prowadzonego przedsiębiorstwa dla społeczności nie tylko lokalnej, jako jeden z pracodawców dających zatrudnienie, a także w elementach dotyczących gospodarki krajowej, taki wpływ na sytuację finansową, gospodarczą, kadrową, [zamawiający – przypis własny] wykazał w związku z wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć.

Analiza rozstrzygnięcia wskazuje, że Izba wywiodła, iż skoro podmiot jest istotnym pracodawcą na rynku lokalnym, a także ważnym producentem węgla stanowiącego jeden z filarów gospodarki kraju, to nabycie dóbr, które podmiot ocenia jako niezasadne, przekłada się na jego szkodę majątkową, a ów szkoda implikuje uznanie, że dochodzi do naruszenia interesu publicznego.

Podejście Izby można uznać za dość tolerancyjne. Zwłaszcza że z uzasadnienia wyroku nie wynika, aby Izba rozważała to, w jakim stopniu zakup przedmiotu zamówienia miałby spowodować szkodę w majątku zamawiającego. Warto mieć na uwadze, że zamawiający jest dużym podmiotem gospodarczym, o dużych możliwościach finansowych. Zakup miał natomiast na celu realizowanie działalności gospodarczej zamawiającego, czyli tego, co przynosi mu dochód. Z ogłoszenia o zamówieniu wynikało ponadto, że okres najmu wynosił prawie trzy lata (1080 dni), a nawet pesymistyczne prognozy nie przewidują tak długiego lockdownuw związku z COVID-19.

Wnioski z wyroku dla praktyki

Zagadnieniem dość oczywistym w sprawie poddanej pod rozstrzygnięcie było to, że zamawiający, wszczynając postępowanie przed ogłoszeniem stanu epidemii w kraju, nie mógł przewidzieć wystąpienia COVID-19 i jego wpływu na gospodarkę. Jeżeli jednak postępowania są wszczynane w czasie epidemii, to zamawiający nie mogą już korzystać z argumentu o niemożności przewidzenia koronawirusa.

Nie powinno to jednak oznaczać automatycznego odrzucenia możliwości unieważnienia postępowania z uwagi na COVID-19, o ile w epidemii coś może jeszcze zaskoczyć zamawiających, a tego nie da się wykluczyć. Pozycja zamawiającego, który wszczyna postępowanie po zaistnieniu epidemii, jest jednak wyraźnie słabsza niż w postępowaniu zainicjowanym przed epidemią.

Liczba nakazów i zakazów wydawanych przez prawodawcę w czasie epidemii dynamicznie się zmienia. W chwili sporządzenia tekstu rząd bardzo zliberalizował ograniczenia epidemiczne na tle tych, które wprowadzono w marcu i kwietniu 2020 r. Jeśli jednak liczba zakażeń wciąż będzie wzrastała w podobnym lub większym tempie, to pierwotne ograniczenia mogą powrócić, być może nawet w bardziej restrykcyjnej formule. Niewykluczona jest więc taka zmiana stosunków – w tym stanu prawnego – która uzasadniałaby unieważnienie postępowania z uwagi na niemożliwą do przewidzenia okoliczność. Temu twierdzeniu można jednak przedstawić kontrargument, iż działający z należytą starannością zamawiający, wszczynając postępowanie w czasie epidemii, powinien był mieć świadomość nieprzewidywalności skutków COVID-19 dla swojej działalności. A ten brak roztropności nie powinien legitymizować unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że unieważniając postępowanie, zamawiający powinien udokumentować, w jaki sposób realizowany przez niego zakup wpisuje się w interes publiczny. Powinien uwzględnić wymiar zarówno lokalny, jak i ogólnokrajowy (o ile działalność zamawiającego ma znaczenie ogólnokrajowe), odnoszący się zarówno do przedmiotu zamówienia, jak i osoby zamawiającego. Powinien również wykazać związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zaistniałą sytuacją a szkodą, którą miałby ponieść, doprowadzając do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Należy pamiętać, że szkoda to nie tylko strata, lecz także utracone korzyści. Jak również to, że szkodę powinna pomniejszać korzyść płynąca z zakupu przedmiotu zamówienia. Warto także wziąć pod uwagę, że unieważnienie postępowania może być traktowane jako szkoda zamawiającego w stopniu, w jakim poniósł on koszty prowadzenia postępowania, które nie osiągnęło swojego zamierzenia.

Czynność unieważnienia postępowania wymaga zakomunikowania wykonawcom wraz z przedstawieniem uzasadnienia faktycznego i prawnego (art. 93 ust. 3 PZP). Celowe jest zadbanie o to, by uzasadnienie przygotować szczegółowo, głównie w części faktycznej. Często się zdarza, że uzasadnienie faktyczne zajmuje w informacji o unieważnieniu postępowania mniej miejsca niż cytowane orzeczenia i przepisy. Ta proporcja powinna być jednak odwrotna, zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius[6]. Brak przekonującej informacji o przyczynach unieważnienia postępowania może wzbudzić powątpiewania ze strony wykonawców w słuszność decyzji zamawiającego. A to może przełożyć się na wniesienie odwołania do KIO na czynność unieważnienia postępowania.

Wykonawcy, którzy chcieliby zakwestionować czynność unieważnienia, powinni przede wszystkim w argumentacji zamawiającego szukać luki. W sprawie przed KIO pożądana byłaby też ich aktywność w wykazaniu tego, że realizacja zakupu nie spowoduje szkody dla zamawiającego, co przekłada się na nienaruszenie interesu publicznego. Dowodzenie tego jest o tyle ułatwione odwołującemu, że w sporze przed KIO ciężar dowodu co do zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania powinien spoczywać na zamawiającym. Zatem to zamawiający ma obowiązek wykazać – w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na czynnikach wiadomych wyłącznie jemu – że zaistniałe okoliczności wpisują się w hipotezę normy prawnej z art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP[7].

Podsumowanie

COVID-19 może uzasadniać unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP. Zamawiający, którzy wszczęli postępowania przed pojawieniem się epidemii, nie powinni mieć kłopotów z wykazaniem dwóch warunków zastosowania przepisu – istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć. Bardziej problematyczne może być udowodnienie, że w związku z koronawirusem dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. W komentowanej sprawie Izba wykazała się jednak wyrozumiałością dla uznania, że interes ekonomiczny wykonawcy przekłada się na interes publiczny.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1843).

[2] Kombajn chodnikowy można najprościej określić jako maszynę, która jest przeznaczona do drążenia wyrobisk.

[3] Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 491).

[4] Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 566).

[5] Wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. KIO/UZP 262/08.

[6] Daj mi fakty, a dam tobie prawo.

[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. KIO 1093/16.