Stan faktyczny

16 lutego 2022 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) za pośrednictwem swojej strony internetowej poinformował, że wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary na przedsiębiorcę, który utrudniał przeprowadzone przez Urząd przeszukanie. Z zamieszczonego na stronie Urzędu wpisu możemy się dowiedzieć, że przeszukanie to miało miejsce w ramach postępowania wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia, czy nie doszło do zawarcia antykonkurencyjnego porozumienia.

W opublikowanym komunikacie prasowym oraz dostępnej do pobrania wypowiedzi Prezes UOKiK podkreślił, że zmowy rynkowe, czyli jedne z najbardziej szkodliwych praktyk niedozwolonych, są niezwykle trudne do wykrycia. W związku z tym za klucz do pozyskania wartościowych informacji o potencjalnym kartelu Urząd uznaje zaskoczenie przez organ ochrony konkurencji niespodziewającego się kontroli lub przeszukania przedsiębiorcy. Brak świadomości, że Urząd prowadzi już określone czynności, ma stanowić gwarancję efektywnego pozyskania wartościowego materiału dowodowego.

UOKiK postanowił zrealizować powyższe założenia w analizowanej sprawie w następujący sposób. Niezwłocznie po formalnym rozpoczęciu przeszukania u przedsiębiorcy przedstawiciele Urzędu ustnie zakazali obecnym na miejscu osobom przekazania informacji o fakcie rozpoczęcia czynności innym pracownikom przedsiębiorcy. Jeden z nich, zatrudniony na stanowisku menedżerskim, postanowił jednak nie zastosować się do tego polecenia i za pośrednictwem komunikatora w telefonie ujawnił fakt rozpoczęcia przeszukania przez UOKiK. Urząd uznał, że zachowanie to mogło doprowadzić do wyeliminowania wzmiankowanego wcześniej „efektu zaskoczenia”, a przez to – do umożliwienia przedsiębiorcy zatarcia istotnych dowodów. Działanie to miało uniemożliwić – a co najmniej utrudnić – przeprowadzenie przeszukania, tj. stanowić zachowanie zagrożone karą.

Komentarz

Nieco złośliwie można by stwierdzić, że komunikat Prezesa UOKiK stanowił chyba większe zaskoczenie dla osób zajmujących się prawem konkurencji niż samo przeszukanie dla kontrolowanego przedsiębiorcy. W informacji UOKiK znalazło się wiele kontrowersyjnych twierdzeń, z których część nie tylko jest bezpodstawna, ale wydaje się wprost sprzeczna z wynikającymi z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów gwarancjami procesowymi zapewnionymi przedsiębiorcom przez ustawodawcę.

Punkt wyjścia do oceny stanowiska Prezesa UOKiK powinien stanowić przepis art. 106 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.[1], w myśl którego kara może zostać nałożona na przedsiębiorcę chociażby nieumyślnie uniemożliwiającego lub utrudniającego rozpoczęcie lub przeprowadzenie przeszukania. Ustawa nie definiuje przy tym pojęcia „utrudniania” i jedynie przykładowo wskazuje, że może ono polegać na niewywiązywaniu się z obowiązków przewidzianych określonymi przepisami ustawy (np. nieudzieleniu pracownikom UOKiK żądanych informacji czy nieudostępnieniu im osobnego pomieszczenia na czas czynności).

W takim stanie prawnym kwalifikacja innego rodzaju zachowań jako „utrudniania przeszukania” może nastręczać problemów. Jeśli pojęcie to będzie rozumiane zbyt wąsko, to zachodzi ryzyko, że na skutek działań przedsiębiorców nie zostaną osiągnięte cele postępowań prowadzonych przez UOKiK. Jeśli z kolei będzie rozumiane zbyt szeroko, to naruszone mogą zostać prawa podmiotów poddawanych kontroli (przeszukaniu). W każdym jednak razie o tym, czy konkretne zachowanie stanowi utrudnienie przeszukania, nie decyduje arbitralnie (uznaniowo) Prezes UOKiK, ale ustawa. Organ ochrony konkurencji na podstawie przyznanej kompetencji może dokonać wykładni konkretnego przepisu i zastosować go w danym stanie faktycznym, ale jego decyzje i argumentacja podlegają pełnej kontroli sądowej.

Analiza komunikatu i wypowiedzi Prezesa UOKiK pozwala zrekonstruować następujący sposób rozumowania, mający uzasadniać możliwość ukarania przedsiębiorcy:

  • w przypadku porozumień ograniczających konkurencję bardzo trudno jest Prezesowi UOKiK uzyskać materiał dowodowy pozwalający wykazać fakt zawarcia zmowy;
  • powyższą trudność można próbować zminimalizować poprzez wykorzystanie elementu zaskoczenia w przeprowadzeniu czynności kontrolnych i/lub przeszukań – niepodejrzewający aktywności organu przedsiębiorca może nie dochować staranności w usunięciu lub ukryciu obciążających go materiałów ani nie dokonać z pozostałymi stronami uzgodnień w zakresie stanowiska, jakie zajmować mają zaangażowane w naruszenie osoby;
  • pracownicy UOKiK zwrócili się do pracowników przedsiębiorcy o nieprzekazywanie informacji o rozpoczęciu przeszukania osobom nieobecnym na miejscu, w związku z czym mieli oni świadomość, że działanie wbrew temu poleceniu będzie kwalifikowane przez Urząd jako utrudnianie przeszukania;
  • brak wiedzy o rozpoczęciu przeszukania miał umożliwić Urzędowi zaskoczenie pozostałych pracowników przedsiębiorcy, a utrudnienie przeszukania miało wynikać właśnie z utraty przez UOKiK „efektu zaskoczenia” – Urząd ocenił, że mogło to umożliwić przedsiębiorcy zatarcie istotnych dowodów.

Powyższe rozumowanie skomentować można następująco:

Przepisy dotyczące przeszukania mają zastosowanie do wszystkich przypadków praktyk ograniczających konkurencję. W ramach przepisów dotyczących kar za utrudnianie przeszukania ustawodawca nie przewidział szczególnych rozwiązań w sprawach kartelowych. W związku z tym okoliczność, że przeszukanie dotyczyło akurat postępowania w przedmiocie zawarcia niedozwolonego porozumienia, które Urząd uznaje za sprawy szczególnie trudne, nie może uzasadniać incydentalnej rozszerzającej wykładni konkretnej regulacji. Argument Urzędu zrekonstruowany wyżej w pkt 1 jest więc nietrafny (bez znaczenia). Zresztą zgoda sądowa na przeszukanie przedsiębiorcy przez UOKiK udzielana jest wyłącznie wtedy, kiedy zachodzi uzasadnione podejrzenie poważnego naruszenia przepisów ustawy, w szczególności gdy mogłoby dojść do zatarcia dowodów (art. 105n ust. 3 u.o.k.k.). Skoro obawa o zatarcie dowodów jest okolicznością uzasadniającą wszczęcie przeszukania, to nie jest możliwe powoływanie się na nią także w celu wykazania jakiegoś „kwalifikowanego” charakteru przeszukania w konkretnej sprawie.

Jeśli chodzi o argument wynikający z pkt 2, to w żadnym wypadku nie jest to okoliczność wyjątkowa dla spraw toczących się przed Prezesem UOKiK. Tak samo jest chociażby w przypadku postępowań skarbowych i oczywiście karnych. W związku z tym ustawodawca przewiduje dla poszczególnych organów stosowne uprawnienia, które mają pomóc im sprostać wskazanej nierównowadze sił. Uprawnienia te są zawsze przedmiotem skrupulatnej oceny na etapie tworzenia prawa, ponieważ mogą stanowić istotną ingerencję w prawa i wolności jednostek. Określony kształt jest im nadawany z konkretnych powodów i nie może być modyfikowany przez organy to prawo stosujące. Warto przy tej okazji wspomnieć, że swoboda prowadzenia działalności gospodarczej podlega ochronie konstytucyjnej[2]. Znalazło to zresztą odzwierciedlenie w samej u.o.k.k., która w art. 105q pkt 2 odsyła m.in. do art. 52 u.p.p.[3] Zgodnie z powołanym przepisem: „Czynności kontrolne wykonuje się w sposób sprawny i możliwie niezakłócający funkcjonowania przedsiębiorcy. W przypadku gdy przedsiębiorca wskaże na piśmie, że wykonywane czynności zakłócają w sposób istotny działalność gospodarczą przedsiębiorcy, konieczność podjęcia takich czynności uzasadnia się w protokole kontroli”.

Powyższe ściśle wiąże się ze sformułowanym wyżej pkt 3. Znamienne jest, że w komunikacie UOKiK nie pada żaden komentarz odnośnie do tego, na jakiej rzekomo podstawie prawnej pracownicy Urzędu mogą samodzielnie nakładać na pracowników przedsiębiorcy nieprzewidziane w u.o.k.k. obowiązki, których nieprzestrzeganie stanowić ma utrudnienie kontroli. Zwrócenie się do pracowników o nieprzekazywanie innym osobom informacji o rozpoczęciu przeszukania nie tylko nie ma żadnej podstawy prawnej, ale wydaje się wprost sprzeczne z innymi przepisami ustawy. Wypada zwrócić uwagę, że nawet w ramach postępowania karnego jedyny sposób zapobieżenia rozprzestrzenieniu się informacji o rozpoczęciu działań przez służby sprowadza się do zastosowania wobec podejrzanego tymczasowego aresztowania, a więc najdolegliwszego z możliwych środków zapobiegawczych, na który potrzebna jest odrębna zgoda sądu (art. 250 § 1 k.p.k.[4]).

Tymczasem przepisy u.o.k.k. przewidują m.in., że przy czynnościach przeszukania mają prawo być obecni przedsiębiorca lub osoba przez niego upoważniona (argument z art. 105q pkt 1 w zw. z art. 105a ust. 6 i 7 u.o.k.k.). Przyznaje to wyraźnie sam UOKiK w wydanych w 2019 r. „Wyjaśnieniach dla przedsiębiorców – przeszukania UOKiK” – zob. pkt 2.9 dokumentu[5]. Przedsiębiorca musi więc mieć zapewnioną możliwość nieskrępowanego przepływu informacji o rozpoczęciu przeszukania między dowolnymi osobami w jego przedsiębiorstwie. Inaczej nie mógłby zrealizować swojego prawa do bycia obecnym, nie mówiąc o konsultacji chociażby z wewnętrznym działem prawnym albo wezwaniu zewnętrznego doradcy (prawo do obrony). Także inne przepisy dowodzą niezbicie, że przedsiębiorca ma prawo przekazywać dowolnie dobranym osobom informację o rozpoczęciu przeszukania. Należy bowiem pamiętać, że:

  • kontrolę przeprowadza się w siedzibie przedsiębiorcy lub w miejscu wykonywania działalności gospodarczej oraz w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę (art. 105q pkt 2 u.o.k.k. w zw. z art. 51 ust. 1 u.p.p.) – treść tego przepisu przemawia dobitnie za oceną, że przedsiębiorca ma pełne prawo wiedzieć o przeszukaniu;
  • przedsiębiorca ma prawo weryfikacji zgodności przeszukania z zakresem zezwolenia sądowego, w szczególności ma prawo weryfikować na bieżąco, czy pracownicy UOKiK nie przekraczają zakresu przedmiotowego kontroli, np. chcą zapoznać się z dokumentacją dotyczącą innego obszaru działalności przedsiębiorcy niż objęty zezwoleniem albo obejmującą lata wykraczające poza wyszczególnione w zezwoleniu (art. 105q pkt 1 u.o.k.k. w zw. z art. 105a ust. 4 pkt 6 u.o.k.k.);
  • przedsiębiorca ma prawo wskazywać, czy i które dokumenty – lub informacje w nich zawarte – oraz w jakim zakresie objęte są tajemnicą zawodową lub inną tajemnicą prawnie chronioną albo mają charakter osobisty (art. 105q pkt 3 u.o.k.k. w zw. z art. 225 k.p.k.).

W przypadkach 2 i 3 jest oczywiste, że weryfikacja poszczególnych wątków jest możliwa jedynie przez pracowników zaangażowanych w prace w danych obszarach albo dysponujących szczegółową wiedzą, stąd pozbawienie przedsiębiorcy możliwości zawiadomienia stosownego personelu o przeszukaniu de facto pozbawia go możliwości skorzystania z ustawowych gwarancji.

Niezależnie od powodów wskazanych wyżej istnieje inny, całkowicie fundamentalny argument dyskredytujący ogłoszony w ramach komunikatu prasowego pomysł UOKiK. Artykuł 106 ust. 2 in initio przewiduje mianowicie, że uniemożliwienie lub utrudnienie kontroli może nastąpić „chociażby nieumyślnie”. Pomijając zasadność takiego rozwiązania ustawowego, oznacza ono ni mniej, ni więcej, że przeszukiwany przedsiębiorca odpowiada administracyjnie także za… przypadek. Jeśli więc w trakcie przeszukania któryś z pracowników z jakiegokolwiek powodu usunie z komputera plik, z którym organ chciałby się zapoznać, to na przedsiębiorcę nałożona może zostać kara.

Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem organów ochrony konkurencji mają one prawo ocenić, że skoro jakiś plik lub dokument został zniszczony, to znaczy, że potwierdzał on niekorzystne dla przedsiębiorcy okoliczności (!). To z kolei będzie skutkować nałożeniem kar również za zarzucaną przedsiębiorcy praktykę ograniczającą konkurencję (niezależnie od kryzysu wizerunkowego przedsiębiorcy itp.). Trudno o bardziej dolegliwe w skutkach konsekwencje niezachowania przez przedsiębiorcę wzmożonej ostrożności podczas prowadzonego przez UOKiK przeszukania. Żeby uchronić się przed tego rodzaju skutkami, jest wręcz absolutnie konieczne, aby przedsiębiorca (pracownik) natychmiast po uzyskaniu informacji o przeszukaniu poinformował o tym fakcie wszystkie osoby działające w przedsiębiorstwie i udzielił im wytycznych dotyczących stosownych zasad postępowania (np. zakaz usuwania plików, zakaz niszczenia dokumentów, nakaz współpracy z Urzędem i niezwłocznego udostępniania materiałów, nakaz przygotowania stosownego pomieszczenia)!

Konkluzje

Podsumowując przeprowadzoną wyżej analizę, należy dojść do wniosku, że argumentacja zawarta w komunikacie Prezesa UOKiK jest błędna i w wielu aspektach wydaje się sprzeczna z przepisami u.o.k.k. – nie tylko na płaszczyźnie aksjologicznej, lecz także wprost. Przedstawiciele Urzędu nie mają uprawnień do decydowania o tym, jakie zachowania uznają oni za utrudniające przeszukanie. W myśl ustawy takie utrudnienie musi zachodzić obiektywnie, a okoliczność ta podlega kontroli sądowej.

Wydanie komunikatu prasowego, w ramach którego niezwykle dyskusyjna kwalifikacja działania przedsiębiorcy dokonana została przez Urząd bardzo jednoznacznie, postrzegane powinno być jako istotne nadużycie, mające na celu wywołanie efektu mrożącego. W ten kontrowersyjny sposób Prezes UOKiK może próbować wymusić na przedsiębiorcach i ich pracownikach stosowanie się do dowolnych poleceń wydawanych przez niego podczas przeszukania. Z uwagi na strach przed potencjalnymi konsekwencjami zainteresowane osoby zaniechają korzystania z gwarantowanych im ustawowo uprawnień. Zapobieżenie takim sytuacjom może wymagać fachowego wsparcia doradcy antymonopolowego – zarówno na etapie prewencyjnego opracowywania procedur compliance, jak i podczas samych czynności UOKiK.

***

Komunikat UOKiK można znaleźć pod adresem.

Wytyczne UOKiK w sprawie przeszukań można pobrać pod adresem.

[1] Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 z późn. zm.).

[2] Zob. art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.).

[3] Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 162 z późn. zm.).

[4] Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 534 z późn. zm.).

[5] Jest to zresztą jedyne – poza możliwością złożenia zażalenia – wskazane przez UOKiK uprawnienie przeszukiwanego przedsiębiorcy.