W toku konsultacji publicznych uwagi do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw[1] przesłało kilkadziesiąt podmiotów. Zgłoszone uwagi pokazują, jak szerokie jest spektrum oddziaływania partnerstwa publiczno-prywatnego (dalej jako „PPP”) oraz jak wiele – nieraz sprzecznych – interesów powinna uwzględnić planowana nowelizacja. Jakie będą efekty tej dyskusji i jaki będzie miała ona wpływ na ostateczny kształt ustawy?

****

Założenia projektu i konsultacji

Projekt ustawy PPP skupia się na uelastycznieniu realizacji przedsięwzięć w formule PPP. Proponowane zmiany wiążą się z możliwością wyboru partnera prywatnego na podstawie mniej rygorystycznych kryteriów poprzez usunięcie obligatoryjnych kryteriów oceny oraz poszerzenie katalogu jakościowych kryteriów fakultatywnych. Projekt zakłada również dostosowanie formuły PPP do zmienionych przepisów z zakresu zamówień publicznych oraz koncesji na roboty budowlane. Podstawowe zmiany dotyczą jednak wprowadzenia możliwości realizacji projektów PPP na bazie istniejących spółek podmiotu publicznego oraz realizacji przedsięwzięcia przez spółkę powołaną przez partnera prywatnego, tzw. spółkę projektową, w celu realizacji tego projektu.

Uwagi do projektu ustawy PPP przedstawiły jednostki samorządu terytorialnego, banki, podmioty związane z oświatą, organizacje związane z branżą IT i organizacje pracodawców. Już sama okoliczność, że uwagi zgłosiły instytucje o tak odmiennych przedmiotach działalności, pokazuje, iż ustawa ta ma doniosłe znaczenie dla szerokiego spektrum podmiotów i całej gospodarki. Przewiduje się bowiem, że po zakończeniu trwającej obecnie perspektywy finansowej UE formuła PPP będzie narzędziem niezwykle istotnym dla realizacji i finansowania zadań z zakresu użyteczności publicznej.

Już sama publikacja projektu nowelizacji wywołała zainteresowanie administracji publicznej i biznesu i spotkała się z pozytywnym odbiorem w czasie konsultacji publicznych. Zgłoszone w ich trakcie uwagi krytyczne zmierzają raczej do uszczegółowienia, uelastycznienia bądź dodania nowych kwestii w projekcie niż do całkowitego podważenia kierunku proponowanych zmian. W oczekiwaniu na oficjalne podsumowanie konsultacji przez resort rozwoju przedstawiamy krótkie omówienie poszczególnych uwag przedstawionych przez ich uczestników.

Szerzej o samym projekcie ustawy i proponowanych zmianach pisaliśmy wcześniej na naszym blogu.

Ocena ofert

Obszarem nowelizacji, który wzbudził szczególne zainteresowanie w toku przeprowadzonych konsultacji, jest kwestia oceny ofert. W pisemnych stanowiskach komentujący zwracali uwagę, że chociaż rezygnacja z obligatoryjnych kryteriów oceny ofert na rzecz kryteriów fakultatywnych jest słuszna, to kryteria te należałoby jednak dookreślić. Pozostawienie pełnej dowolności w wyborze kryteriów oceny ofert może bowiem zwiększyć ryzyko sięgania przez podmioty publiczne po przepisy ustawy PPP wyłącznie w celu uniknięcia rygorów wynikających z prawa zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)[2]. Dlatego też – zdaniem podmiotów przedstawiających uwagi w czasie konsultacji publicznych – należy ustalić relację, w jakiej projektowane przepisy o kryteriach oceny ofert pozostają wobec uregulowań w tym zakresie zawartych w PZP.

Pomimo iż postulat dążenia do pewności i przewidywalności prawa jest w pełni uzasadniony, to wydaje się, że w przypadku kryteriów oceny ofert na gruncie PPP należałoby zachować możliwą elastyczność, a wprowadzanie jakichkolwiek dookreśleń w tym zakresie może w praktyce usztywnić formułę PPP i wypaczyć jej funkcję. Projekty realizowane w formule PPP charakteryzują się dużą złożonością, a ocena oferty powinna zależeć nie tylko od przedmiotu przedsięwzięcia, ale również od formy realizacji tego przedsięwzięcia (np. spółka projektowa) czy też zasad jego finansowania. Uszczegółowianie kryteriów oceny na poziomie ustawowym może w praktyce spowodować, że nie będzie możliwe w pełni indywidualne podejście do realizowanego projektu, co wydaje się być nadrzędnym celem nowelizacji. Również relacja między PZP a PPP nie wydaje się budzić wątpliwości, a generalne wytyczne w zakresie równości czy braku dyskryminacji powinny wystarczająco zabezpieczać interesy podmiotów ubiegających się o realizację przedsięwzięcia w formule PPP.

Procedura wyboru partnera prywatnego

Istotne uwagi przedstawiono również odnośnie do procedury wyboru partnera prywatnego, która zakłada, że podmiot publiczny może w każdym wypadku dokonać wyboru partnera prywatnego w trybie PZP. Zaproponowano m.in. doprecyzowanie kryteriów wyboru partnera oraz rozszerzenie katalogu partnerów prywatnych również o podmioty niepubliczne w zakresie wykorzystywanych przez nie pieniędzy publicznych. Dodatkowo w uwagach do projektu ustawy PPP znalazły się krytyczne głosy związane z tym, że po wejściu w życie zaproponowanych zmian procedura wyboru partnera prywatnego w dalszym ciągu pozostanie czasochłonna i kosztowna, szczególnie w przypadku projektów samorządowych.

Odwołanie do przepisów PZP w zakresie wyboru partnera prywatnego jest mechanizmem stosowanym również na gruncie obecnych przepisów. Dotychczasowe doświadczenia wskazują, że efektywność wyboru partnera prywatnego w oparciu o przepisy PZP jest rzeczywiście niezadowalająca. Jednocześnie opracowywanie odrębnej formalnie procedury na potrzeby PPP nie wydaje się obecnie uzasadnione. Nie można również wykluczyć, że w konsekwencji całościowej nowelizacji ustawy PPP powyższa ocena ulegnie zmianie, w szczególności zważywszy na konieczność przeprowadzenia zaawansowanych prac przedprojektowych oraz uwzględniwszy wsparcie wyspecjalizowanych w tym zakresie organów rządowych. O ile wydaje się, że katalog podmiotów mogących uzyskać status podmiotu prywatnego rzeczywiście powinien być możliwie szeroki, o tyle do prób doprecyzowania kryteriów jego wyboru należy odnieść się negatywnie.

Spółka projektowa

Kluczowe wydają się również uwagi przedstawione w stosunku do spółki projektowej. Postulaty podmiotów, które wypowiedziały się w konsultacjach, skupiają się na konieczności wydłużenia czasu trwania spółki projektowej – zgodnie z projektem obejmuje on okres trwania umowy PPP przedłużony maksymalnie o rok. Konieczność tę argumentuje się tym, że okres jednego roku może okazać się zbyt krótki na zamknięcie spraw spółki. Wydaje się, że proponowana zmiana jest w pełni uzasadniona i powinna zostać przez resort rozwoju rozważona po uwzględnieniu opinii specjalistów z zakresu prawa spółek.

Ponadto jeden z podmiotów zaproponował rozwiązanie, zgodnie z którym zbycie akcji lub udziałów spółki projektowej powinno następować na podstawie wyceny rynkowej opracowanej przez wspólnie wybranego przez podmioty realizujące projekt w ramach formuły PPP doradcę, co byłoby doprecyzowaniem postanowień projektowanej zmiany, która w tej kwestii przewiduje jedynie samą możliwość zbycia udziałów lub akcji oraz zakłada uprawnienie do ich nieodpłatnego zbycia bądź umorzenia. Zaproponowane rozwiązanie niewątpliwie ma swoje wady i zalety. Z jednej strony pozwala bowiem na rzeczywistą komercjalizację przedsięwzięcia, jednak z drugiej strony mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której podmiot publiczny nie będzie w stanie należycie kontrolować efektów przedsięwzięcia i będącego jego częścią wkładu własnego. Uwzględnienie tej zmiany z pewnością wymaga przeprowadzenia pogłębionej analizy ekonomiczno-prawnej, która być może pozwoli wypracować brzmienie kompromisowe.

Zwrócono również uwagę na fakt, że postanowienia projektu ustawy PPP dotyczące spółki projektowej w zakresie ograniczeń możliwości generowania zysku przez spółkę projektową w planowanej ustawie powinny być zniesione bądź też katalog ograniczeń powinien być wyraźnie sprecyzowany. Zasadniczo kierunek zaproponowanej zmiany wydaje się słuszny, gdyż powinien działać na partnera prywatnego motywująco.

Odpowiedzialność solidarna podmiotów udostępniających zasoby

Proponowana nowelizacja w art. 7b ust. 4 zakłada również wprowadzenie odpowiedzialności solidarnej podmiotów trzecich za udostępnienie zasobów zaoferowanych przez partnera prywatnego. W trakcie konsultacji publicznych podniesiono natomiast, że wprowadzenie odpowiedzialności wszelkich podmiotów udostępniających swoje zasoby może zniechęcać takie podmioty do udziału w projektach PPP.

W tym miejscu warto podkreślić, że proponowana zmiana PPP, choć wprost odwołuje się do zasad określonych w art. 22a ust. 5 PZP odbiega w tym zakresie od obecnie obowiązujących regulacji w PZP. Zgodnie bowiem z art. 22a ust. 5 PZP solidarna odpowiedzialność podmiotów udostępniających swoje zasoby ograniczona jest jedynie do przypadków polegania na sytuacji finansowej lub ekonomicznej i nie dotyczy sytuacji polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia PZP w art. 22a ust. 4 PZP przewiduje natomiast, że wykonawcy mogą polegać na tych zdolnościach innych podmiotów ale tylko wówczas gdy podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, bez rozciągania tego obowiązku na odpowiedzialność solidarną tych podmiotów. Wydaje się, że finalnie, po wielu latach problemów na gruncie PZP z tzw. „kupowaniem referencji” i problemów z brakiem faktycznej realizacji zamówienia przez podmioty, które udostępniały zasoby – w przepisach PZP osiągnięto pewien kompromis, który uwzględnia postulaty zarówno zamawiających jak i wykonawców. Mając na uwadze wypracowane po latach doświadczeń na gruncie PZP rozwiązania prawne, a także w celu zapewniania spójności systemowej warto do PPP wprowadzić analogiczne jak w art. 22a ust. 4 i ust. 5 PZP mechanizmy, bez tworzenia odrębnych, specyficznych jedynie dla PPP rozwiązań w tym zakresie.

Pozostałe uwagi

W czasie konsultacji publicznych przedstawiono również cały szereg uwag dotyczących innych kwestii. Wiele podmiotów postulowało doprecyzowanie niektórych definicji w projekcie ustawy PPP, m.in. definicji „partnerstwa publiczno-prywatnego” oraz „podmiotu publicznego”. Podkreślano, że zaproponowane definicje nie odpowiadają faktycznemu kształtowi projektów realizowanych w formule PPP.

Dużo uwagi poświęcono także ocenie efektywności. Krytyka tej kwestii skupiała się głównie na tym, że przeprowadzanie oceny efektywności przy każdym, nawet najmniejszym projekcie znacząco podniesie koszty realizacji takiego projektu – szczególnie w przypadku projektów samorządowych. W aspekcie samorządów sformułowana również została propozycja wprowadzenia postanowień przewidujących pomoc ze strony zewnętrznych doradców przy sporządzaniu oceny efektywności.

Ponadto za istotne uznano doprecyzowanie limitów wysokości ustalanego przez podmiot publiczny zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Pomimo pozytywnej oceny rezygnacji z limitu na poziomie 10% pozostawienie pełnej dowolności w rękach podmiotu publicznego niektórzy konsultujący uznali za regulację, która niesie ze sobą duże ryzyko znacznego przeszacowywania żądanego zabezpieczenia należytego wykonania umowy PPP przez podmioty publiczne, co może skutkować podniesieniem kosztów realizacji przedsięwzięć w formule PPP i stanowić niepotrzebną barierę dla uczestnictwa mniejszych podmiotów prywatnych w realizacji inwestycji PPP.

W nadesłanych stanowiskach wskazywano również na konieczność wzmocnienia regulacji projektu ustawy PPP w zakresie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Uczestnicy konsultacji zwracali uwagę na to, że zmiany w rozwiązaniach dotyczących struktur administracji publicznej związane m.in. z monitorowaniem rynku publiczno-prywatnego poprzez przekazywanie przez podmioty realizujące projekt w formule PPP ministrowi właściwemu ds. rozwoju regionalnego informacji dotyczących podjętych działań lub przeprowadzaniem tzw. negatywnego testu PPP są bardzo szczegółowe, a postanowienia w zakresie pozyskiwania, gromadzenia i przetwarzania danych i informacji o realizowanych przedsięwzięciach w formule PPP nie zapewniają należytej ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kolejną kwestią zaakcentowaną w trakcie konsultacji publicznych była konieczność wzmocnienia uczestnictwa organów państwowych w realizacji projektów PPP. Miałoby ono nastąpić poprzez np. wydawanie interpretacji przepisów przez odpowiednie organy, stworzenie osobnego organu publicznego zajmującego się PPP, wprowadzenie przekazywania części zadań Ministerstwa Rozwoju i Finansów podmiotom prywatnym czy też wprowadzenie większej ilości postanowień przewidujących wydawanie aktów wykonawczych. Tego typu rozwiązania miałyby pozwolić na zwiększenie transparentności, bezstronności oraz pogłębienie zaufania do organów publicznych.

Co dalej?

Uwagi przedstawione w czasie konsultacji publicznych stanowią ważny głos w dyskusji na temat pożądanego kształtu zmian w dziedzinie PPP. Tak szeroki i co do zasady pozytywny odbiór projektu nowelizacji świadczy o dużym zainteresowaniu realizowaniem projektów PPP przez podmioty z różnych branż i pozwala przyjąć, że ta forma realizacji zadań z zakresu użyteczności publicznej będzie zyskiwała na popularności.

Ministerstwo Rozwoju i Finansów analizuje wszystkie zgłoszone uwagi w celu ustosunkowania się do nich i uwzględnienia części z nich w dalszych pracach nad zmianami w projekcie ustawy PPP. Wydaje się, że do uchwalenia nowelizacji ustawy PPP jeszcze długa droga. Duża liczba głosów i stanowisk przedstawionych w toku konsultacji wymaga starannego rozważenia zmian w projektowanej nowelizacji. Dla przedsiębiorców zainteresowanych realizowaniem projektów w formule PPP istotne jest więc dalsze monitorowanie i śledzenie kolejnych kroków podejmowanych w zakresie uchwalania projektu tej ustawy.

****

Po ukazaniu się niniejszego artykułu Ministerstwo Rozwoju w dniu 25 maja 2017 roku na swojej stronie internetowej umieściło zestawienie wszystkich stanowisk przedstawionych w czasie konsultacji publicznych wraz z komentarzem Ministerstwa w zakresie uwzględnienia niektórych z nich. Z ww. opracowaniem można zapoznać się tutaj.

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12296204/12420700/12420701/dokument290171.pdf.

[2] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).