Rynek właściwy i jego znaczenie dla analiz antymonopolowych

Rynek właściwy stanowi unikatową dla prawa konkurencji konstrukcję prawną. Służy ona identyfikacji podmiotów pozostających w stosunku konkurencji z przedsiębiorcą, którego zachowanie poddaje analizie organ antymonopolowy. Na rynek właściwy składają się dwa aspekty: geograficzny oraz produktowy. Rynkiem właściwym jest więc taki rynek, na którym oferowane produkty postrzegane są jako zamienne lub substytucyjne (aspekt produktowy) i które funkcjonują na obszarze, gdzie warunki konkurencji są w odpowiednim stopniu homogeniczne i mogą być odróżnione od warunków na innych terytoriach, na których są one odczuwalnie odmienne (aspekt terytorialny). Prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego ma kluczowe znaczenie m.in. dla oceny dopuszczalności koncentracji przedsiębiorstw oraz identyfikacji przedsiębiorców posiadających na nim pozycję dominującą.

Jak wskazuje sama Komisja, badanie rynku właściwego nie jest konieczne przy każdej kontroli antymonopolowej. O ile jest ono niezbędne w przypadku wspomnianych postępowań koncentracyjnych oraz w sprawach nadużywania pozycji dominującej, o tyle przy niektórych porozumieniach zakazanych przez prawo konkurencji określanie tego rynku jest wręcz niecelowe (np. odnośnie do pewnych porozumień zakazanych ze względu na przedmiot). Przykładowo ograniczenie zakazu porozumień horyzontalnych tylko do uzgodnień między konkurentami definiowanymi przez pryzmat rynku właściwego wykluczyłoby możliwość karania przedsiębiorców działających na różnych obszarach, którzy uzgodnili, że nie dokonają ekspansji na terytorium zajmowane przez drugiego z nich. Do problemu tego wprost odnoszą się zresztą tzw. wytyczne horyzontalne Komisji[1], które już w pierwszym punkcie wskazują, że „(…) wytyczne te obejmują także horyzontalne porozumienia kooperacyjne pomiędzy stronami niebędącymi konkurentami, np. pomiędzy dwoma przedsiębiorstwami, które prowadzą działalność na tych samych rynkach produktowych, ale na różnych rynkach geograficznych, i nie są potencjalnymi konkurentami”. Jak widać, w celu zapewnienia skuteczności prawa konkurencji w odniesieniu do niedozwolonych porozumień konieczne okazało się nie tylko zrezygnowanie z powiązania pojęcia konkurenta z rynkiem właściwym, ale także objęcie zakazem uzgodnień między podmiotami niebędącymi nawet tylko potencjalnymi konkurentami[2].

Nowa definicja rynku właściwego – zarys inicjatywy

W marcu 2020 r. Komisja Europejska rozpoczęła proces ewaluacji obwieszczenia Komisji w sprawie definicji rynku właściwego do celów wspólnotowego prawa konkurencji (Dz.Urz.UE C 372 z 09.12.1997 r., s. 5–13; dalej: Obwieszczenie). Zamierzeniem ewaluacji było pozyskanie przez Komisję danych o tym, na ile skutecznie i efektywnie Obwieszczenie realizuje określone, wytyczone sobie przez Komisję cele. Przyjmując Obwieszczenie w 1997 r., Komisja zmierzała przede wszystkim do wyposażenia przedsiębiorców i prawników w skuteczne narzędzie pozwalające samodzielnie określić rynek właściwy na potrzeby wewnętrznych analiz antymonopolowych (poprzez przedstawienie stosowanej przez siebie samą metodologii). Narzędzie takie z jednej strony pozwoliłoby uniknąć naruszeń prawa przez uczestników rynku, a z drugiej zmniejszyłoby koszty weryfikacji zgodności z prawem podejmowanych inicjatyw.

Pomysł rewizji Obwieszczenia wpisuje się w szerszą kampanię Komisji Europejskiej na rzecz dostosowania unijnego prawa konkurencji do potrzeb nowoczesnej gospodarki. Najogólniej rzecz ujmując, wyniki ewaluacji miały pomóc w odpowiedzi na pytania, czy dokument taki jak Obwieszczenie nadal może być dla unijnego społeczeństwa przydatny oraz czy i w jakim zakresie zachodzi potrzeba jego uaktualnienia. Przyczynkiem do stawiania tego rodzaju pytań jest przede wszystkim błyskawiczny rozwój sektora usług, ze szczególnym uwzględnieniem usług świadczonych za pośrednictwem sieci Internet (także nieodpłatnie). Dodatkowych wątpliwości nastręcza fakt powiązania ze sobą poszczególnych usług oraz występowania między nimi zależności, które rzutować mogą na postrzeganie przez klientów ich substytucyjnego (lub nie) charakteru. Co więcej, w wielu przypadkach świadczenie usług wprost powiązane jest także z zakupem określonych towarów, których funkcjonalności powiązane są z  dostarczanymi przez producentów aplikacjami. Wszystkie te okoliczności sprawiają, że zdaniem Komisji zachodzi istotna wątpliwość, czy Obwieszczenie w wersji z 1997 r. może być pomocne przy analizie tego rodzaju spraw związanych z rynkiem cyfrowym, w tym zwłaszcza z tzw. platformami wielostronnymi (ang. multisided platforms)[3]. Jako drugą przyczynę podjęcia się ewaluacji obowiązującego dokumentu Komisja wskazuje rozwój praktyki decyzyjnej i orzeczniczej, jak również postępy w nauce prawa konkurencji dokonane w literaturze. Uwzględnienie nowszych poglądów oraz stanowisk mogłoby w istotny sposób ubogacić obecne Obwieszczenie.

Sposób przeprowadzenia oraz wyniki ewaluacji

Ewaluacja Obwieszczenia została przygotowana na podstawie danych zebranych kilkoma metodami. Zorganizowane zostały konsultacje publiczne, o opinię w sprawie poproszono krajowe organy ochrony konkurencji należące do Europejskiej Sieci Konkurencji, podmiotom eksperckim z sektora prywatnego zlecone zostało także przeprowadzenie badania pomocniczego, a wreszcie dla pracowników Komisji zorganizowano tematyczne warsztaty i spotkania. 12 lipca 2021 r. ukazał się dokument roboczy zawierający podsumowanie i analizę zgromadzonych przez Komisję stanowisk, informacji i postulatów[4]. Do kluczowych konkluzji, które pojawiły się w raporcie, zaliczyć można następujące twierdzenia:

  1. w dalszym ciągu istnieje potrzeba zapewnienia uczestnikom rynku przewodnictwa po problematyce wyznaczania rynku właściwego;
  2. reguły przewidziane Obwieszczeniem powinny lepiej odzwierciedlać rozwój technologiczny i ekonomiczny, który zmienił zasady funkcjonowania niektórych rynków – uwzględnienia wymagają przede wszystkim problemy związane z platformami wielostronnymi, rynkami w „cyfrowych ekosystemach”, oceną konkurencji online i offline(w tym e-commerce), nowymi barierami wejścia, rosnącym znaczeniem czynników pozacenowych (np. wytwarzanie produktów w sposób odpowiadający zasadom zrównoważonego rozwoju), a także kosztami przestawienia się na innego dostawcę lub odbiorcę (ang. switching costs), obejmującymi przenoszalność danych, interoperacyjność, prywatność oraz efekty sieci (ang. network effects);
  3. Obwieszczenie powinno lepiej uwzględniać fakt, że zasady określania rynku właściwego mogą kształtować się różnie w zależności od rodzaju prowadzonej analizy (pod kątem koncentracji albo praktyk naruszających prawo konkurencji) i w sprawach dotyczących tej samej działalności gospodarczej prowadzić mogą ostatecznie do wyznaczenia odmiennych co do zakresu rynków właściwych;
  4. aktualizacji wymagają zasady oceny substytucyjności popytu – przykładowo nie do każdej kategorii produktów i/lub rynków możliwe jest zastosowanie testu SSNIP[5], w związku z czym konieczne jest zastąpienie go inną metodą oceny, np. testem SSNDQ[6] albo SSNIC[7] (np. przy rynku usług darmowych);
  5. rozwinięcia wymagają reguły ustalania udziałów w rynku podmiotów działających na rynkach cyfrowych, z uwagi na to, że nie zawsze możliwe jest posłużenie się takimi miernikami jak wielkość czy wartość sprzedaży (albo nie są one najlepszymi możliwymi miernikami);
  6. dodatkowe wyjaśnienia należy sformułować wobec rynków tzw. produktów pobocznych[8] (ang. aftermarkets);
  7. pożądane są dodatkowe wskazówki w zakresie określania rynków właściwych w sektorach, w których konkurencja oparta jest na intensywnej innowacji (w tym też np. presja rynkowa ze strony podmiotów spoza danego rynku produktowego).

Perspektywy

Lektura dokumentu roboczego podsumowującego procedurę ewaluacji Obwieszczenia nie pozostawia większych złudzeń co do rozpoczęcia przez Komisję prac nowelizacyjnych. W konkluzjach Komisja wprost przyznaje, że przeprowadzone konsultacje i badania wykazały jednoznacznie, że Obwieszczenie w obecnym brzmieniu nie odzwierciedla w pełni najlepszych aktualnych praktyk i standardów w zakresie wyznaczania rynków właściwych w praktyce organów i sądów. W wielu aspektach pomija także zagadnienia, które w dzisiejszych realiach społeczno-gospodarczych wymagają co najmniej pewnego komentarza, jeśli już nie rozstrzygnięcia (zob. s. 68 dokumentu roboczego). Konstatacja ta wiąże się z kolejną obserwacją poczynioną przez autorów podsumowania ewaluacji Obwieszczenia – mianowicie o tym, że w niektórych obszarach związanych z definiowaniem rynku właściwego nie wypracowano jeszcze powszechnie uznawanych reguł postępowania i oceny. Aktualizacja Obwieszczenia nie powinna więc sprowadzać się wyłącznie do internalizacji istniejących rozwiązań i pomysłów, ale powinna zapewniać „otwarty” charakter tego dokumentu. W ten sposób będzie on zorientowany także na przypadki i problemy nierozstrzygnięte, w tym – optymalnie i w miarę możliwości – także takie, których potencjalne wątpliwe zagadnienia nie zostały jeszcze wyczerpująco zidentyfikowane. Również w tym zakresie Komisja będzie jednak działać z uwzględnieniem kluczowego założenia, zgodnie z którym nowe rozwiązania muszą pozostawać w pełnej spójności z innymi aktami opracowywanymi obecnie w ramach inicjatywy dostosowania unijnego prawa konkurencji do potrzeb nowoczesnej gospodarki.

W świetle powyższego pozostaje bacznie śledzić dalsze poczynania Komisji dotyczące wprowadzania zmian w Obwieszczeniu. Już teraz jednak opracowane w ramach procedury ewaluacji dokumenty dostarczają cennej wiedzy oraz wglądu w perspektywę unijnego organu ochrony konkurencji. Można zakładać, że dalsze wskazówki istotne dla przedsiębiorców pojawią się na kolejnych etapach prac Komisji.

[1] Komunikat Komisji – Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.Urz.UE. C 11 z 14.01.2011 r., s. 1–72).

[2] Jeszcze do ok. 2010 r. prawo unijne, definiując termin „konkurent” wskazywało, że jest to „obecny lub potencjalny dostawca na rynku tego samego produktu” (zob. art. 1 lit. a dawnego rozporządzenia Komisji (WE) nr 2790/1999 z dnia 22 grudnia 1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych, Dz.Urz.UE. L 336 z 29.12.1999 r., oraz pkt 26 również nieobowiązującego już obwieszczenia Komisji Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych, Dz.Urz.UE. C 291 z 13.10.2000 r., Polskie wydanie specjalne: Rozdział 08 Tom 001, s. 390–433). Powiązanie definicji z rynkiem właściwym przejawiało się więc poprzez wymóg stwierdzenia co najmniej potencjalnego stosunku konkurencji między zawierającymi porozumienie przedsiębiorcami.

[3] Platformę wielostronną czy też firmę działającą na rynku wielostronnym definiuje się najczęściej jako obsługującą dwie lub więcej rozłącznych, choć wzajemnie komplementarnych, grup klientów (więcej na temat platform wielostronnych zob. np. T. Doligalski, Platformy wielostronne: istota i rozwój relacji z klientami, źródło: http://www.e-mentor.edu.pl/artykul/index/numer/48/id/994, dostęp: 06.09.2021 r.).

[4] Dokument SWD(2021) 199 final, Commission Staff Working Document – Evaluation of the Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition law of 9 December 1997.

[5] Test zachowania klientów w przypadku nieznacznego, ale odczuwalnego i nieprzemijającego wzrostu cen (ang. small but significant and non-transitory increase in price). Polska wersja językowa Obwieszczenia posługuje się tłumaczeniem „mały, stały wzrost cen”.

[6] Analogiczny test w przypadku nieznacznego, ale odczuwalnego i nieprzemijającego spadku jakości (ang. small but significant and non-transitory decrease in quality).

[7] Analogiczny test w przypadku nieznacznego, ale odczuwalnego i nieprzemijającego wzrostu kosztów (ang. small but significant and non-transitory increase in cost).

[8] Trudno znaleźć dobre tłumaczenie słowa aftermarket na język polski. Przez rynek produktów pobocznych rozumieć należy rynek produktów, na które zapotrzebowanie wynika z popytu na inny, „trwały” produkt. Produktami pobocznymi będą np. akcesoria, zamienniki albo usługi posprzedażne.