Przedsiębiorca, którego celem jest ochrona posiadanego know-how, a co za tym idzie – swojej pozycji na rynku, zatrudniając konsultanta IT (dewelopera IT), często chce mieć pewność, że nie będzie on podejmował aktywności, która potencjalnie może stwarzać ryzyko, że praca konsultanta IT stanowiąca działalność konkurencyjną względem przedsiębiorcy lub praca świadczona na rzecz jego konkurencji może zagrozić interesom przedsiębiorcy.

To, w jaki sposób możliwe jest uregulowanie kwestii zakazu konkurencji w umowach z konsultantem IT, zależy od modelu współpracy stron: umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej czy umowy o współpracę, czyli tzw. umowy B2B.

Zakaz konkurencji w umowie o pracę

Przedsiębiorca może w umowie o pracę przewidzieć zakaz świadczenia pracy przez pracownika na rzecz konkurencji zarówno w czasie trwania stosunku pracy, jak i po jego ustaniu, jednak pomiędzy zakazem konkurencji w trakcie stosunku pracy a takim zakazem po jego zakończeniu istnieją zasadnicze różnice.

W trakcie obowiązywania umowy o pracę strony tej umowy mogą przewidzieć w niej tzw. klauzulę konkurencyjną lub zawrzeć dodatkową umowę w formie pisemnej, której przedmiotem będzie zakaz konkurencji (zarówno w formie bezpośredniej, konkurencyjnej działalności pracownika, jak i pracy na rzecz konkurencji pracodawcy). Taki zakaz może obowiązywać przez cały okres trwania stosunku pracy, a pracownikowi nie będzie przysługiwało prawo do odszkodowania z tego tytułu.

Inaczej wygląda to w sytuacji, gdy zakazem konkurencji ma być objęty były pracownik po ustaniu stosunku pracy. W takim przypadku, aby taki zakaz wiązał byłego pracownika, konieczne jest spełnienie łącznie następujących warunków wynikających z art. 1012 i art. 1013 Kodeksu pracy[1]:

  1. zawarcie umowy o zakazie konkurencji możliwe jest wyłącznie z pracownikiem, który w trakcie obowiązywania stosunku pracy miał dostęp do szczególnie ważnych informacji, których ujawnienie mogłoby skutkować wystąpieniem szkody u pracodawcy;
  2. zakaz konkurencji powinien dotyczyć podmiotów prowadzących działalność stricte konkurencyjną (zbyt ogólne określenie podmiotów konkurencyjnych spowoduje, że umowa będzie nieważna);
  3. umowa o zakazie konkurencji powinna zawierać termin obowiązywania tego zakazu, którego długość powinna odpowiadać okolicznościom danego przypadku – ustalenie bezterminowego lub zbyt długiego zakazu konkurencji spowoduje, że zobowiązanie będzie nieważne;
  4. umowa o zakazie konkurencji powinna zostać zawarta w formie pisemnej;
  5. umowa o zakazie konkurencji powinna przewidywać odszkodowanie (wypłacane np. w miesięcznych ratach) za pełen okres obowiązywania zakazu – odszkodowanie nie może być niższe niż 25% wynagrodzenia otrzymywanego przez pracownika przed rozwiązaniem umowy.

Przedsiębiorca powinien jednocześnie pamiętać, że jeśli nie zapłaci pracownikowi przewidzianego w umowie odszkodowania (lit. e powyżej), zakaz konkurencji przestanie pracownika wiązać. Nie oznacza to jednak zwolnienia pracodawcy z obowiązku dalszej wypłaty odszkodowania.

Od pracownika, który naruszy wiążący go skutecznie zakaz konkurencji, pracodawca może dochodzić odszkodowania za powstałą szkodę, a także zapłaty kar umownych, jeśli były zastrzeżone[2]. W przypadku naruszenia zakazu konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy przedsiębiorca może rozwiązać ten stosunek bez wypowiedzenia z winy pracownika.

Zakaz konkurencji w umowie cywilnoprawnej i umowie B2B

W przeciwieństwie do precyzyjnych wymogów dotyczących zakazu konkurencji wynikających z Kodeksu pracy na tych przedsiębiorców, którzy współpracują z konsultantami IT w ramach umów cywilnoprawnych lub umów B2B, nie są nałożone tak rygorystyczne reguły, jakich muszą oni przestrzegać w umowach o pracę.

Naczelną zasadą, na której oparte są stosunki umowne pomiędzy przedsiębiorcą a konsultantem IT świadczącym usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej lub umowy B2B, jest zasada swobody umów, zgodnie z którą strony mogą określić zarówno to, co rozumieją za działania objęte zakazem, kogo uważają za konkurencję przedsiębiorcy, jak i jakie skutki pociągnie za sobą naruszenie ustanowionego zakazu. Warto jednak pamiętać, że swoboda umów nie zawsze pozwala na kształtowanie stosunków umownych przez strony w sposób dowolny, ponieważ treść lub cel takiej umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (jakkolwiek enigmatycznie to brzmi).

Z pewnością kształtowanie zakazu konkurencji w trakcie współpracy z konsultantem IT może być dokonywane według swobodniejszych zasad. Przede wszystkim dopuszczalność ustanowienia takiego zakazu nie budzi wątpliwości, a jego ustanowienie w tym okresie nie musi być odpłatne.

Zasada swobody umów doznaje jednak ograniczeń w sytuacji ustanowienia zakazu konkurencji już po rozwiązaniu umowy z konsultantem IT. Z orzecznictwa wynika, że zakaz nie może prowadzić do oczywistego pokrzywdzenia konsultanta IT ani wykraczać poza to, co jest konieczne w celu ochrony interesów przedsiębiorcy, oraz nie powinien wykluczać osoby objętej zakazem konkurencji z obrotu gospodarczego na zbyt długi okres[3]. Do pokrzywdzenia konsultanta IT dojdzie m.in. wtedy, gdy zakaz konkurencji będzie obejmował zbyt szeroki krąg podmiotów, które realnie nie stanowią konkurencji dla przedsiębiorcy, czas obowiązywania takiego zakazu będzie zbyt długi, a sankcje za jego naruszenie będą nieproporcjonalne do szkód, jakie konsultant IT może wyrządzić przedsiębiorcy, naruszając zakaz konkurencji.

Odpowiedzi na pytanie, jak skonstruować klauzulę zakazu konkurencji, która najlepiej zabezpieczy interes przedsiębiorcy, nie dają również sądy, które dotychczas rzadko orzekały na temat tego zagadnienia, a poszczególne rozstrzygnięcia pozostawały między sobą w sprzeczności. Najlepszym tego przykładem jest orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2003 r. (III CKN 579/01), w którym Sąd, wydając opinię na temat zgodności zakazu konkurencji z zasadami współżycia społecznego, odwołał się do rygorystycznych przepisów Kodeksu pracy jako pewnego rodzaju wytycznych przy ocenie ważności klauzuli w umowie cywilnoprawnej (uznając, że brak odszkodowanie za długi, 3-letni okres zakazu konkurencji jest nieważny jako sprzeczny z zasadami współżycia społecznego). Równocześnie Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. (V CSK 30/13) uznał, że takie odszkodowanie nie jest konieczne do ważności klauzuli zakazu konkurencji, ponieważ strony kształtują dowolnie swoje stosunki, korzystając z szerokiego zakresu swobody kontraktowej.

Co zatem powinna zawierać klauzula zakazu konkurencji, aby zapewnić jej skuteczność? Wskazać należy przede wszystkim następujące elementy:

  1. zakres podmiotowy zakazu konkurencji, czyli np. listę podmiotów, z którymi konsultant IT nie powinien współpracować, lub odesłanie do kodów PKD w obszarach, w których przedsiębiorca prowadzi swoją działalność;
  2. czas trwania zakazu konkurencji, przy czym nie powinien być on zbyt długi, co w praktyce oznacza, że powinien być on liczony raczej w miesiącach, a tylko w wyjątkowo uzasadnionych przypadkach – w latach;
  3. odpowiedzialność za naruszenie zakazu konkurencji, w szczególności karę umowną i możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych;
  4. kwestię odpłatności zakazu konkurencji, przy czym w celu uniknięcia zarzutu nieważności zakazu konkurencji warto w niektórych sytuacjach rozważyć ustalenie wynagrodzenia za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej, nawet jeżeli co do zasady w relacjach między przedsiębiorcami zakaz konkurencji może być nieodpłatny.

Przeciwdziałanie nieuczciwej konkurencji

Niezależnie od powyższego warto również pamiętać, że nawet jeśli w zawieranych umowach nie jest przewidziany zakaz konkurencji, przedsiębiorcy zobowiązani są konkurować między sobą w uczciwy sposób. Dotyczy to nie tylko aktualnych lub byłych kontrahentów, ale wszystkich konkurentów na rynku. Zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[4] (dalej: „u.z.n.k.”) „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta” (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Ustawa odwołuje się do wielu przykładów czynów nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 2 u.z.n.k.), wśród których znajduje się m.in. naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa (tajemnicy handlowej), którą przedsiębiorca chce chronić, zawierając w umowie z kontrahentem zakaz konkurencji.

[1] Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1320).

[2] Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 stycznia 2008 r., I PK 183/07.

[3] Tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 2019 r., II CSK 58/18

[4] Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913).