Piotr Nepelski

Wstęp

Doczekaliśmy pierwszego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”, „Izba”), w którym Izba odpowiedziała na pytanie, czy epidemia COVID-19 uzasadnia unieważnienie postępowania. Zdaniem Izby jest to dopuszczalne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „PZP”). Taka konstatacja nie powinna budzić zaskoczenia, niemniej wyrok z dnia 23 czerwca 2020 r. w sprawie KIO 892/2020 wart jest uwagi – przede wszystkim dlatego, że w niepewności powodowanej przez epidemię COVID-19 możemy żyć jeszcze długo. W tym czasie wiele postępowań będzie prowadzonych: zarówno kontynuowanych, jak i wszczynanych. W wielu z nich może zaistnieć realna potrzeba unieważnienia postępowania z uwagi na COVID-19, ale w niektórych koronawirus może być jedynie wygodną wymówką dla zamawiającego do unieważnienia postępowania, niespełniającą warunków zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 PZP.

W dniu 11 września 2019 roku Rada Ministrów podjęła uchwałę w sprawie inicjatywy „Wspólna Infrastruktura Informatyczna Państwa” (WIIP; pełną treść uchwały można pobrać stąd), określającą ramy działania rządu w obszarze informatyzacji administracji publicznej oraz korzystania przez nią z zasobów chmury obliczeniowej. Według zapowiedzi rządu rozwiązania chmurowe będą wykorzystywane w sektorze publicznym szerzej niż dotychczas, co ma napędzać „chmurowy” trend, a może też pociągnąć za sobą wzrost współczynnika migracji do chmury obliczeniowej polskich przedsiębiorstw z sektora prywatnego. Pod tym względem wyraźnie bowiem odstajemy od reszty krajów europejskich (zob.: badania Eurostatu). Działania polskiego gabinetu wpisują się w utrzymującą się od kilku–kilkunastu lat ogólnoświatową tendencję. Z badań przeprowadzonych przez firmę Gartner wynika, że do 2022 roku nawet 60 procent światowych firm i jednostek publicznych ma korzystać z usług zarządzanych w chmurze przez zewnętrznego dostawcę (zob.: link).

Czym jest WIIP?

Uchwała w sprawie inicjatywy WIIP ma charakter ramowy i organizacyjny. Tworzy jedynie podstawy dla działań rządu w przedmiocie budowy infrastruktury chmurowej dla administracji oraz przygotowuje grunt pod migrację zasobów administracji publicznej. W związku z tym nie rodzi ona obowiązków po stronie podmiotów administracji publicznej w zakresie wdrożenia chmury, a jedynie określa ramy tego procesu i strukturę organizacyjną. Uchwała jasno wskazuje też kierunek, w którym administracja ma podążać – polega on na odchodzeniu od modelu on premises (w którym infrastrukturę informatyczną, pozostającą własnością organu administracji, utrzymuje tenże organ) i wspieraniu rozwoju strategii cloud-first, przyznającej prymat rozwiązaniom chmurowym (w których organ administracji nie utrzymuje infrastruktury informatycznej ani nie jest jej właścicielem).

W ramach WIIP zapewnione mają być:

• Rządowa Chmura Obliczeniowa (RChO), której budowa oraz zarządzanie pozostają w gestii Ministerstwa Cyfryzacji i która utrzymywana jest w infrastrukturze przeznaczonej wyłącznie do użytku administracji publicznej;
• możliwość nabywania usług przetwarzania w Publicznych Chmurach Obliczeniowych (PChO), opartych o usługi komercyjnych dostawców chmurowych spełniających odpowiednie wymogi bezpieczeństwa;
• Rządowy Klaster Bezpieczeństwa (RKB);
• System Zapewnienia Usług Chmurowych (ZUCh) – system teleinformatyczny wspomagający zarządzanie usługami przetwarzania w RChO i PChO;
• Standardy Cyberbezpieczeństwa Chmur Obliczeniowych.

W treści uchwały odzwierciedlenie znalazł zasadniczy podział obowiązujący w nomenklaturze usług cloud computingu na (w kolejności od najmniejszego do największego stopnia oddania dostawcy chmury kontroli nad systemem) IaaS, PaaS i SaaS.

Dla kogo jest WIIP?

WIIP obejmuje zapewnienie podmiotom administracji publicznej możliwości nabywania usług przetwarzania w RChO i w PChO wraz z usługami bezpieczeństwa.

Katalog podmiotów, które będą mogły korzystać z chmury obliczeniowej tworzonej dla administracji, jest dosyć szeroki i został wskazany wprost w § 6 ust. 1 uchwały. Uwzględnia on prawie wszystkie podmioty należące do sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, czyli m.in. administrację rządową i samorządową, sądy, organy kontroli państwowej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Narodowy Fundusz Zdrowia, jak również uczelnie publiczne czy inne państwowe osoby prawne wykonujące zadania publiczne oraz jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Możliwość korzystania z zasobów chmury obliczeniowej może okazać się niezwykle istotna w związku z koniecznością przechowywania i zapewnienia bezpieczeństwa ciągle rosnących baz danych. Jest to szczególnie ważne z perspektywy jednostek samorządu terytorialnego, dla których utrzymywanie własnych systemów IT lub samodzielne wdrożenie chmury obliczeniowej niejednokrotnie okazuje się zbyt obciążające nie tylko finansowo, ale i organizacyjnie.

Spod WIIP wyłączono natomiast przedsiębiorstwa, banki i spółki prawa handlowego. Oznacza to, że WIIP nie jest skierowana do publicznych banków (np. Narodowego Banku Publicznego lub Banku Gospodarstwa Krajowego) ani do spółek Skarbu Państwa, niezależnie od sektora, w którym działają (w tym np. energetyki czy kolejnictwa).

W załączniku do uchwały o WIIP, który określa, jakie systemy mogą być umieszczane w chmurze, wskazano też, że na pewno nie znajdą się wśród nich systemy zawierające informacje niejawne bądź systemy służb specjalnych, takich jak ABW czy AW.

Co powstanie w ramach WIIP?

W ramach chmury obliczeniowej dla administracji publicznej powstanie RChO o charakterze „wspólnotowym” (§2 pkt 12) uchwały) – w nomenklaturze chmurowej zamiennie używa się też określenia „społecznościowa” – czyli, w uproszczeniu, działająca w infrastrukturze przeznaczonej do wyłącznego użytku administracji publicznej.

Za budowę, rozwój, utrzymanie oraz zarządzanie zasobami RChO odpowiada minister właściwy do spraw informatyzacji. Wiadomo już, że prace związane z jej budową powierzono Centralnemu Ośrodkowi Informatyki (zob.: protokół z publicznej prezentacji projektu WIIP), czyli jednostce budżetowej podległej Ministrowi Cyfryzacji. Do RChO mają być przyłączane kolejne Centra Przetwarzania Danych (CPD), obejmujące serwerownie lub budynki, w których zlokalizowana jest teleinformatyczna infrastruktura chmury. Skarb Państwa lub państwowe osoby prawne muszą mieć co najmniej 51% udziałów we własności CPD przyłączanych do RChO (pkt 2 załącznika nr 1 do uchwały), co związane jest z koniecznością zapewnienia stronie publicznej odpowiedniej kontroli nad infrastrukturą oraz wdrożenia wysokich standardów bezpieczeństwa.

Rządowa Chmura Obliczeniowa nie jest jednak jedyną chmurą, która zostanie przekazana do użytku administracji w ramach inicjatywy WIIP. Zgodnie z uchwałą podmioty, dla których utworzona zostanie RChO, będą również miały możliwość korzystania z usług publicznej chmury obliczeniowej nabywanych za pośrednictwem Systemu Zapewniania Usług Chmurowych. Z dostępnych informacji wynika, że ma on przypominać wprowadzony w Wielkiej Brytanii G-Cloud Digital Marketplace, który umożliwia proste zamawianie usług chmurowych za pośrednictwem zarezerwowanego do tego celu serwisu internetowego.

Pomysł ten co do zasady należy ocenić pozytywnie, ponieważ zakłada stworzenie prostego narzędzia, które wyraźnie zminimalizuje przeszkody techniczne i proceduralne związane z zawieraniem umów na świadczenie usług chmurowych. Jest to szczególnie istotne, gdyż z nowego rozwiązania mają korzystać jednostki samorządu terytorialnego, w tym także niewielkie gminy, dla których przeszkody te mogłyby okazać się trudne do przezwyciężenia. System ZUCh powinien w założeniu przyczynić się do szybkiej i sprawnej migracji polskich urzędów do chmury stworzonej przez rząd. By jednak scenariusz ten mógł się ziścić, System ZUCh musi funkcjonować prawidłowo, stanowiąc realne ułatwienie, a nie dodatkowe utrudnienie dla potencjalnych zamawiających.

Zgodnie z uchwałą nad bezpieczeństwem oraz sprawnym działaniem Rządowej Chmury Obliczeniowej czuwać ma Rządowy Klaster Bezpieczeństwa, którego operatorem jest także minister właściwy do spraw informatyzacji. RKB będzie odpowiadał za stały monitoring bezpieczeństwa, w związku z czym stworzone zostaną przeznaczone do tego celu Centrum Zarządzania Siecią (NOC, od ang. Network Operations Center) oraz Operacyjne Centrum Bezpieczeństwa (SOC, od ang. Security Operations Center). RKB wydaje się elementem nieodzownym dla prawidłowego działania RChO – jej awaria lub jakakolwiek podatność na incydenty może mieć bardzo poważny wpływ na bezpieczeństwo oraz ciągłość działania systemów kluczowych dla funkcjonowania głównych organów państwa.

Kiedy administracja publiczna zacznie korzystać z chmury w ramach WIIP?

Nie jest na razie znany dokładny termin uruchomienia poszczególnych elementów inicjatywy WIIP. Zgodnie jednak z harmonogramem udostępnionym przez Ministerstwo Cyfryzacji mają one być uruchamiane stopniowo, przy czym pierwsze działania (np. opracowanie standardów i polityk bezpieczeństwa, ogłoszenie przetargów na usługi chmury publicznej dostarczane przez prywatnych dostawców) miały zostać podjęte przed zakończeniem 2019 roku. Skoro jednak pierwsze przetargi mają zostać ogłoszone na początku przyszłego roku, można się spodziewać, że realizacja całego projektu również ulegnie opóźnieniu. Ministerstwo Cyfryzacji prowadzi obecnie konsultacje z przedstawicielami administracji publicznej, dostawców usług chmurowych oraz innych podmiotów zainteresowanych WIIP. Niedawno opublikowano RFI podmiotów świadczących usługi chmurowe, które ma ułatwić rozpoznanie ryku.

W ramach RChO najpierw zaoferowane mają zostać usługi IaaS (ten cel osiągnąć można najprościej i najszybciej), następnie PaaS, a na końcu SaaS, co wymaga zaangażowania komercyjnych dostawców usług chmurowych (zobacz: link).

Docelowo wszystkie usługi mają być dostępne i uruchomione do drugiego kwartału 2022 roku, chociaż pierwsze wersje katalogów usług oferowanych w ramach publicznych chmur obliczeniowych za pośrednictwem systemu ZUCh mają zostać udostępnione jeszcze w roku 2020, a usług oferowanych w ramach Rządowej Chmury Obliczeniowej – na początku roku 2021.

Wątpliwości dotyczące WIIP

Pewne wątpliwości może budzić stopień integracji RChO z chmurami obliczeniowymi prywatnych dostawców, których usługi będą dostępne dla administracji publicznej w Systemie ZUCh. Wydaje się, że pod wieloma względami najkorzystniejszym rozwiązaniem byłoby utworzenie w ramach obu tych infrastruktur jednej chmury hybrydowej umożliwiającej swobodne przenoszenie danych oraz aplikacji (przy założeniu, że klasyfikacja systemów określona w załączniku nr 2 do uchwały o WIIP na to pozwala), a także zapewniającej pełną integrację środowiska chmurowego. Najprawdopodobniej taki właśnie pomysł rozważa Rada Ministrów – może o tym świadczyć umieszczenie w §2 pkt 2) uchwały definicji chmury hybrydowej, która łączy różne rodzaje infrastruktury chmury obliczeniowej (publicznej, prywatnej lub wspólnotowej).

Kwestią otwartą pozostaje również katalog organów administracji, dla których będzie w praktyce przeznaczona Rządowa Chmura Obliczeniowa, oraz tych, które będą korzystały z usług chmury publicznej dopuszczonych w systemie ZUCh. Pewnego rodzaju wskazówkę stanowi załącznik nr 2 do uchwały, gdzie określono kategorie systemów teleinformatycznych, które mogą być przetwarzane w chmurze publicznej lub w RChO, a które powinny bezwzględnie pozostać w zarezerwowanej do tego celu infrastrukturze teleinformatycznej (tj. w rozwiązaniach typu on premises lub w prywatnej chmurze danego organu). Z dokumentu wynika, że bazy najbardziej poufnych danych, zawierające informacje istotne z perspektywy zapewnienia bezpieczeństwa państwa, będą przetwarzane albo w przeznaczonej do tego celu infrastrukturze on premises, albo w Rządowej Chmurze Obliczeniowej, czyli w rozwiązaniach zapewniających wyższy poziom kontroli bezpieczeństwa informacji. Pozostałe, mniej newralgiczne systemy będą mogły być przetwarzane w publicznych chmurach obliczeniowych. Można zatem przypuszczać, że RChO – ze względu na jej przeznaczenie dla najważniejszych czy wymagających wyższej kontroli systemów administracji rządowej – nie będzie w rzeczywistości bardzo rozległą chmurą. Zdecydowanie większe znaczenie praktyczne dla ogółu jednostek administracji mogą natomiast mieć usługi przetwarzania w publicznych chmurach obliczeniowych nabywane przez organy administracji w systemie ZUCh. Jednoczesne powstanie w Polsce spółki technologicznej Operator Chmury Krajowej, która ma świadczyć usługi przetwarzania w chmurze, gwarantując najwyższe standardy bezpieczeństwa oraz przetwarzanie danych na terenie Polski, a zwłaszcza jej partnerstwo na tym polu z Google, prawdopodobnie przesądza, że Operator Chmury Krajowej stanie się istotnym lub głównym dostawcą chmury publicznej dla administracji.

Czy dzięki WIIP czeka nas cyfrowa rewolucja?

Migracja organów administracji publicznej do chmury obliczeniowej jest procesem, który postępuje w wielu krajach europejskich i pozaeuropejskich. Z dobrodziejstw zdalnego dostępu do danych korzystają już takie kraje jak Wielka Brytania, Nowa Zelandia, Stany Zjednoczone czy Indie. Polska ma w tym obszarze wiele do nadrobienia.

Z aprobatą należy zatem przyjąć fakt, że również nasz kraj zdecydował się na podjęcie kroków w kierunku przeniesienia systemów administracji publicznej do infrastruktury chmurowej. Wiąże się to bowiem z wieloma zaletami, wśród których należy wyróżnić możliwość zapewnienia po pierwsze wysokich standardów bezpieczeństwa informacji bez konieczności ponoszenia niewspółmiernie wysokich kosztów, a po drugie wewnętrznej integracji wszelkich systemów, z których korzysta administracja publiczna. Duża dostępność technologii chmurowej stwarza także doskonałą okazję do informatyzacji procesów i danych, dla których nie wdrożono dotychczas odpowiednich systemów teleinformatycznych. Umieszczenie w chmurze obliczeniowej otwartych danych gromadzonych i przetwarzanych przez sektor publiczny powinno ponadto otworzyć więcej możliwości dla kreowania nowoczesnych rozwiązań wykorzystywanych w rozwoju smart city.

Mimo powyższych zalet użytkowanie chmury obliczeniowej wiąże się także z pewnymi zagrożeniami, które nie występują w przypadku korzystania z rozwiązań on premises. Największym wydaje się ryzyko uzależnienia od dostawcy w przypadku korzystania z PChO. Wspomnieć trzeba też kwestię utraty faktycznej kontroli nad dostępnością systemu oraz duży wysiłek organizacyjny towarzyszący migracji danych.

Wreszcie jakkolwiek wskazuje się, że pod względem bezpieczeństwa samych danych chmura obliczeniowa przewyższa infrastrukturę własną, należy zauważyć, że w przypadku korzystania z rozwiązań chmurowych duże zagrożenie pojawia się na etapie uzyskiwania dostępu do usługi. Dlatego też niezbędne jest wprowadzenie odpowiednich mechanizmów uwierzytelniania pracowników oraz przeszkolenie personelu administracji, ze zwróceniem szczególnej uwagi na nowe ryzyka.

Uwzględnienia wymaga także kwestia planu działania na wypadek wynikłej z nieprzewidzianych wcześniej okoliczności nagłej utraty dostępu do usług przetwarzania w chmurze – nie ma bowiem możliwości uzyskania szybkiego fizycznego dostępu do infrastruktury, a awaria po stronie dostawcy może mieć ogromny wpływ na funkcjonowanie administracji w całym kraju.

W związku z tym, że usługi Publicznej Chmury Obliczeniowej świadczone będą w założeniu w oparciu o współpracę z komercyjnymi dostawcami chmurowymi, wśród których zapewne pojawią się dostawcy amerykańscy, mogą powstać obawy o ewentualny dostęp służb USA w oparciu o Cloud Act do polskich danych rządowych przetwarzanych na serwerach takich firm. Wątpliwości dotyczących tej kwestii nie uda się rozwiać do czasu zawarcia przez USA i UE umowy w przedmiocie stosowania Cloud Act.

Korzystanie z chmury obliczeniowej w ramach WIIP przez administrację publiczną to olbrzymie wyzwanie stojące zarówno przed Ministerstwem Cyfryzacji, głównym podmiotem odpowiedzialnym za realizację inicjatywy WIIP, jak i przed jej beneficjentami, czyli organami administracji publicznej – zwłaszcza że informatyzacja sektora publicznego nie zawsze przebiega po myśli zamawiających (przykłady można mnożyć). Mimo to inicjatywę WIIP należy uznać za przedsięwzięcie potrzebne i zgodne z wyraźnie już widoczną na świecie tendencją do przenoszenia się przez administrację publiczną do chmury. Słusznie więc chce polski rząd przygotować się do tej nieuchronnej rewolucji.

Wykazanie umocowania do złożenia oferty często wymaga posłużenia się pełnomocnictwem. Nierzadko takie pełnomocnictwo budzi wątpliwość zamawiającego, który wzywa wówczas do złożenia prawidłowego umocowania. Wykonawcy miewają natomiast problem z okazaniem dokumentu podpisanego przed datą złożenia oferty.

W wyroku z dnia 9 sierpnia 2019 r. w sprawie KIO 1443/19 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: „KIO”, „Izba”) wyjaśniła, jak należy w jej ocenie interpretować art. 26 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”).

Odwołującym było konsorcjum dwóch banków, którego oferta została odrzucona z uwagi na wadliwie uzupełniony dokument pełnomocnictwa. Zamawiający uznał bowiem, że ze złożonego w trybie art. 26 ust. 3a PZP pełnomocnictwa, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym w dniu 9 lipca 2019 r., nie wynikało upoważnienie dla osoby podpisującej ofertę w dniu 25 czerwca 2019 r.

W konsekwencji oferta odwołującego została odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP, czyli z uwagi na jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, a ściślej art. 103 § 1 i 2 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego (dalej: „KC”).

Wykonawca nie zgodził się z decyzją zamawiającego i złożył odwołanie. KIO je oddaliła.

Ocena Izby

KIO stwierdziła, że pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania na dzień dokonania czynności. W ocenie Izby taka sytuacja zachodzi w przypadku przedłożenia pełnomocnictwa z datą właściwą do daty dokonania czynności albo z datą późniejszą, jeżeli z treści pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej dokonania.

W dalszej części orzeczenia Izba uznała, że przepisy PZP nie przewidują wzywania do potwierdzenia czynności osoby działającej bez umocowania. Gdyby jednak okazało się, że osoba działająca w imieniu wykonawcy nie jest do tego umocowana, wykonawca – zamiast składać dokument pełnomocnictwa – powinien, zdaniem KIO, potwierdzić czynności osoby działającej bez umocowania.

Izba nie podzieliła przy tym stanowiska odwołującego, iż złożenie pełnomocnictwa z dnia 9 lipca 2019 r. należało potraktować jako potwierdzenie czynności pełnomocnika.
Z przedłożonego dokumentu nie wynikało bowiem, aby odwołujący potwierdzał czynności dokonane przez mandatariusza.

Jednocześnie KIO wywiodła, że złożenie oferty kwalifikowane jest jako jednostronna czynność prawna. Stosownie zaś do treści art. 104 zdanie pierwsze KC taka czynność dokonana w cudzym imieniu (bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu) jest nieważna. Niewykazanie działania w imieniu odwołującego jest zdaniem Izby równoznaczne z działaniem bez umocowania, a zatem zamawiający zasadnie uznał ofertę odwołującego za nieważną i ją odrzucił.

W mojej ocenie stanowisko KIO może budzić istotne wątpliwości dotyczące trzech kwestii:

• czy kontekst sytuacyjny złożenia pełnomocnictwa faktycznie nie ma znaczenia,
• czy pełnomocnictwo może być potwierdzone,
• czy złożenie oferty kwalifikuje się jako czynność z art. 104 zdanie pierwsze KC.

Czy kontekst sytuacyjny ma znaczenie

Z wyroku KIO wynika, iż jeśli pełnomocnictwo zostanie wystawione po dacie dokonania czynności, to można uznać je za prawidłowe, o ile w jego treści znajdzie się stwierdzenie, że obowiązywało wcześniej lub że mocodawca potwierdza działania podjęte dotychczas przez pełnomocnika. Ewentualnie wykonawca, przedkładając uzupełnione pełnomocnictwo, powinien potwierdzić w odrębnym dokumencie (np. w piśmie przewodnim, do którego zostanie załączone pełnomocnictwo) czynności dokonane przez reprezentanta dotychczas.

W mojej ocenie oświadczenie woli złożone na dokumencie pełnomocnictwa podlega regułom interpretacyjnym z art. 65 § 1 KC, jeśli nie wynika z niego wyraźnie rzeczywista wola reprezentowanego[1]. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego okoliczności, w których je złożono, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Jeśli więc wykonawca składa pełnomocnictwo w ramach wezwania z art. 26 ust. 3a PZP, to wydaje się, że okoliczności wskazują, iż ma on zamiar potwierdzić prawidłowość umocowania pełnomocnika.

Wyobraźmy sobie bowiem sytuację, kiedy rzekomy pełnomocnik nie podpisał oferty (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). W takim przypadku podmiot, do którego skierowano wezwanie z art. 26 ust. 3a PZP, nie miałby statusu wykonawcy, a tym samym bezprzedmiotowym byłoby kierowanie do niego wezwania w tym trybie. Zarazem jeśli wezwanie skierowano do niego w oparciu o art. 26 ust. 3a PZP, to modus operandi zamawiającego wynika z uprzednio dokonanej czynności rzekomego pełnomocnika.

Podejmowanie działań przez wykonawcę na skutek takiego wezwania ma więc związek z uprzednią aktywnością rzekomego pełnomocnika w postępowaniu. Gdyby tej aktywności wykonawca nie akceptował, to mógłby na wezwanie zamawiającego odpowiedzieć, że pełnomocnik nie był umocowany do dokonania czynności, albo przynajmniej zignorowałby pismo zamawiającego. Jeśli jednak na wezwanie przekazał uzupełnione pełnomocnictwo, to wydaje się, że chciał potwierdzić swoją obecność w postępowaniu (w tym chciał potwierdzić działania podjęte przez rzekomego pełnomocnika).

Na marginesie warto przypomnieć, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) w opinii na temat dopuszczalności skanu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego[2] nadał duże znaczenie regule z art. 65 KC dla oceny intencji wykonawcy w złożeniu oferty.

Nie wchodząc głębiej w prawidłowość rozważań Prezesa UZP, skłaniam się ku wnioskowi, że jeśli kontekst sytuacyjny ma istotne znaczenie dla potraktowania skanu oferty jako prawidłowo złożonej oferty w postępowaniu, to powinien również mieć odpowiednio istotne znaczenie przy ocenie przedkładanego pełnomocnictwa.

Czy można potwierdzać pełnomocnictwo

Drugą istotną kwestią jest to, czy w ogóle można mówić o możliwości potwierdzenia udzielonego pełnomocnictwa do złożenia oferty? Jak się wydaje, kluczowe w tym zakresie jest ustalenie, czy pełnomocnictwo jest dwustronną, czy raczej jednostronną czynnością prawną. W doktrynie prawa polskiego istnieje duża rozbieżność poglądów na ten temat[3].

Przykładowo: w jednym z wyroków Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził (choć w odniesieniu do pełnomocnictwa procesowego, a nie materialnego), że stosunek pełnomocnictwa jest stosunkiem dwustronnym, u którego podstaw leży określony stosunek prawnomaterialny (podstawowy). Tym samym nie do przyjęcia jest pogląd, jakoby byłby to stosunek jednostronny, do którego stosować należy art. 104 KC, a nie art. 103 § 1 KC[4].

Odmiennie skonstatowała za to KIO w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2378/16, uznając, że w postępowaniu odwoławczym przed KIO, w sytuacji gdy pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność dokonanych na rzecz strony czynności prawnych nie może być późnej potwierdzona przez stronę, na rzecz której działał. W ocenie Izby w PZP nie ma bowiem przepisu umożliwiającego stronie dokonanie takiego potwierdzenia, natomiast przepis art. 103 § 1 KC nie może stanowić podstawy do potwierdzenia ważności dokonanej czynności, gdyż dotyczy tylko umów cywilnoprawnych, a nie innych czynności prawnych.

Uważam, że gdyby przyjąć prawidłowość pierwszego stanowiska (dwustronna czynność), to mocodawca może potwierdzić czynności pełnomocnictwa. Jeśli za trafne uznać zaś drugie stanowisko (jednostronna czynność), skłaniałbym się ku opinii, że mocodawca jednak pełnomocnictwa potwierdzić nie może.

Niemniej komentowany wyrok w sprawie KIO 1443/19 nie odnosi się do kwestii kwalifikacji pełnomocnictwa pod kątem art. 103 lub 104 KC. Zamiast tego Izba skupiła się na (mimo wszystko dość pobieżnym) uzasadnieniu swego wniosku.

Czy złożenie oferty to czynność jednostronna

W orzecznictwie funkcjonuje pogląd, że za jednostronną czynność prawną (i tym samym przedmiot regulacji przewidzianej w art. 104 zdanie pierwsze KC) nie może być uznana oferta ani jej przyjęcie, gdyż są to tylko składniki czynności prawnej, jaką jest dopiero umowa[5].

Jednak w przypadku gdy strony zmierzają do zawarcia umowy w specyficznym trybie PZP, wydaje się, że złożenie oferty powinno rzeczywiście zostać potraktowane jako czynność jednostronna. W tym więc zakresie zgadzam się z wydanym orzeczeniem, chociaż trzeba zaznaczyć, że w komentowanym wyroku Izba nie poświęciła zbyt wiele miejsca na uzasadnienie swojego stanowiska.

Jak skutecznie umocować

Wobec licznych wątpliwości, których rozstrzygnięcie w sprawie KIO 1443/19 moim zdaniem nie tylko nie rozwiewa, ale wręcz potęguje, najbezpieczniej jest zadbać o dobre pełnomocnictwo już przed datą złożenia oferty. Ponieważ sugestia ta może się wydać zbyt banalna, proponuję, aby – w sytuacji gdy nie ma innego rozwiązania – mitygować ryzyko odrzucenia oferty poprzez jasne wskazanie w treści uzupełnianego pełnomocnictwa, że zaczęło ono obowiązywać przed datą złożenia oferty (niezależnie od wątpliwości, czy takie działanie jest prawidłowe).

Czasami wyjściem może okazać się także weryfikacja, czy dla pełnomocnika ustanowiono wcześniej pełnomocnictwo w formie pisemnej, które może poświadczyć notariusz przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W komentowanej sprawie zamawiający umożliwiał takie rozwiązanie, Izba zaś go nie kwestionowała. Odwołujący natomiast dysponował pełnomocnictwem w formie pisemnej sprzed daty złożenia oferty, jednak nie posłużył się nim, uzupełniając dokument pełnomocnictwa. Poprawność takiego potwierdzania pełnomocnictwa też nie jest bezdyskusyjna, ale jest już to temat na kolejny artykuł.

[1] Zob. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 4 listopada 1998 r., sygn. II CKN 866/97.

[2] Zob. https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/dopuszczalnosc-skanu-oferty-w-postepowaniu-o-zamowienie-publiczne.

[3] Zob. P. Widerski, Pełnomocnictwo w prawie polskim, Warszawa, 2018, s. 334–339.

[4] Zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. II FSK 1502/11.

[5] Zob. m.in. wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. II CSK 190/13, lub wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. I ACa 741/14.

W dniu 12 kwietnia 2019 r. Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wydał i opublikował na swej stronie internetowej długo wyczekiwane stanowisko w sprawie możliwości potraktowania zeskanowanego dokumentu oferty jako jej prawidłowej postaci elektronicznej. Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych było wynikiem zróżnicowania interpretacji Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) co do tego zagadnienia. Ta inicjatywa jest także realizacją ciążącego na Prezesie UZP obowiązku dążenia do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach.

Zarzewiem dyskusji był wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2611/18. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym wykonawca przesłał do zamawiającego plik PDF zawierający skan odręcznie podpisanego formularza oferty. Plik ten opatrzony był podpisem elektronicznym. Obydwa podpisy – zarówno odręczny, jak i elektroniczny – zostały złożone na formularzu oferty przez osobę prawidłowo uprawnioną do reprezentacji spółki (w obydwu przypadkach była to ta sama osoba – prezes zarządu).

Oferta wykonawcy została odrzucona. Zamawiający stwierdził bowiem, że stanowi ona jedynie kopię oryginalnej oferty, sporządzonej w formie pisemnej. Podpis elektroniczny na skanie został potraktowany przez zamawiającego jako poświadczenie oferty za zgodność z oryginałem. Z uwagi zaś na to, że art. 10a ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)^[1] wymaga, aby oferta – pod rygorem nieważności – została sporządzona w oryginale w formie elektronicznej, zamawiający odrzucił ofertę jako niezgodną z przepisami PZP. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła zapatrywanie zamawiającego, wywodząc, że w rozumieniu art. 10a ust. 5 PZP oświadczenia mają być sporządzane (a nie tylko doręczane) w postaci elektronicznej i tylko taką postać dokumentu należy uznać za postać oryginalną. Izba wyraziła przy tym zdanie, że nie będzie uznany za oryginał skan dokumentu uprzednio sporządzonego w wersji papierowej. Taki skan, nawet gdyby został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, byłby – w ocenie składu orzekającego – jedynie kopią oryginalnego dokumentu, bowiem oryginał miałby w dalszym ciągu postać papierową (pisemną).

Nieco ponad miesiąc później, 8 lutego 2019 r., w sprawie o sygnaturze KIO 119/19 Izba wydała odmienne orzeczenie. Skład orzekający uznał w tym przypadku, że czynność wydruku, a następnie ponownego zeskanowania oferty nie przesądza o tym, iż dokument nie został sporządzony w postaci elektronicznej. Izba stwierdziła, że skoro wykonawca złożył elektronicznie ofertę, która w formacie PDF została podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż oferta została złożona z naruszeniem przepisów PZP.

Następnie pojawiły się zarówno orzeczenia zgodne z pierwszym z przytoczonych wyroków, jak i takie, które potwierdzały drugie stanowisko. Prawidłowość posłużenia się elektronicznie podpisanym skanem formularza ofertowego jako oryginałem oferty potwierdziły jeszcze wyroki z 25 lutego i z 4 marca 2019 r. wydane w sprawach oznaczonych sygnaturami KIO 221/19 i KIO 277/19. Przeciwny pogląd wyraził natomiast skład orzekający w wyroku KIO z 13 lutego 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 169/19. W ostatnim z tych orzeczeń stwierdzono, że niedopuszczalność użycia skanu oferty należy w szczególności wywieść z tego, że przeczy ono wymogowi „sporządzenia” w rozumieniu art. 10a ust. 5 PZP.

W świetle tak rozbieżnych ocen Urząd Zamówień Publicznych, po zapoznaniu się ze stanowiskami Ministerstwa Cyfryzacji oraz Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji, stwierdził, że:

• powinno się uznać za dokument elektroniczny ofertę pierwotnie sporządzoną w postaci papierowej, a następnie przekształconą do postaci elektronicznej (np. poprzez jej zeskanowanie);
• nie każdy dokument elektroniczny podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, który pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w formacie PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię, bowiem każdorazowo należy brać pod uwagę kontekst wystawienia i złożenia oświadczenia lub dokumentu;
• zeskanowanie oferty pierwotnie wytworzonej przez wykonawcę w postaci papierowej, a następnie opatrzenie powstałego w ten sposób dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym oznacza wolę złożenia oferty, nie zaś kopii oferty;
• ofertę należy uznać za złożoną w postaci elektronicznej niezależnie od tego, czy jej postać elektroniczna powstała wyłącznie przy użyciu programu komputerowego, czy też na skutek przekształcenia postaci papierowej do postaci elektronicznej (o ile tylko dokument elektroniczny został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym).

Urząd Zamówień Publicznych odwołał się do definicji zawartej w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE^[2] (tzw. rozporządzenie eIDAS), którego art. 3 pkt 35) definiuje dokument elektroniczny jako „każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”.

W stanowisku UZP podzielono także pogląd, iż skan oferty pierwotnie wytworzonej w postaci papierowej mieści się w definicji dokumentu elektronicznego w rozumieniu art. 3 pkt 2) Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne^[3]. Ustawa określa dokument elektroniczny jako „stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych”.

Urząd Zamówień Publicznych uznał, że od strony technicznej definicja ta obejmuje zarówno dokument elektroniczny (oryginał), jak i jego elektroniczną kopię. Wobec tej okoliczności kluczowym – zdaniem UZP – dla oceny, czy ofertę w skanie należy potraktować jako oryginał, powinien być kontekst wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Wniosek ten Urząd wyprowadził z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego^[4], zgodnie z którym „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.

W celu zobrazowania tego kontekstu UZP posłużył się przykładem. Zgodnie z nim skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej podpisanej przez wystawiający je podmiot, należy uznać za elektroniczną kopię referencji, gdyż wykonawca w tym zakresie nie składa oświadczenia woli. Złożenie oferty stanowi natomiast oświadczenie woli, stąd należy uznać, że opatrując dokument elektroniczny kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisujący wyraża wolę wywołania określonych skutków prawnych, tj. złożenia oferty.

Wydanie orzeczenia przez UZP należy przyjąć pozytywnie. Z korzyścią dla wykonawców wyrażono w nim opinię, którą można potraktować w kategoriach tzw. reguły życzliwej interpretacji (benigna interpretatio). Polega ona na przyjęciu w toku interpretacji takiego znaczenia oświadczenia woli stron, jakie pozwala na utrzymanie w mocy czynności prawnej (w tym przypadku złożenia oferty), nie zaś takiego, jakie pociągałoby za sobą kwalifikowanie tej czynności jako nieważnej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lutego 2010 r., III CSK 105/09).

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych nie jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej, gdyż przepisy nakładają na jej członków obowiązek orzekania w sposób zgodny z przepisami prawa, a opinie Urzędu prawa nie tworzą. Z tego też powodu wciąż z zainteresowaniem należy oczekiwać pierwszego orzeczenia sądowego, w którym sąd sprawujący kontrolę instancyjną nad KIO wyrazi swoje stanowisko na skutek odwołania od jej orzeczenia – tym bardziej, że na gruncie cywilistycznym istnieją poglądy orzecznictwa i doktryny, które mogą dostarczać kontrargumentów dla poglądu wyrażonego przez UZP.

Wykonawcy tymczasem powinni zachować ostrożność i w miarę możliwości składać oferty w niebędącej skanem postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym (i analogicznie postępować z pełnomocnictwem do złożenia oferty, jeśli składa ją pełnomocnik). Ponadto należy weryfikować, czy zamawiający nie wprowadził w dokumentacji postępowania obostrzeń co do możliwości składania dokumentów elektronicznych w postaci skanu. W okolicznościach konkretnej sprawy może bowiem wystąpić ryzyko, że stanowisko UZP nie uchroni oferty wykonawcy od odrzucenia, np. z uwagi na niezgodność z dokumentacją postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 19 lutego 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 203/19).

Warto przy tym odnotować, że praktyka zabraniająca w dokumentacji postępowania składania oferty w postaci skanu przestała być rekomendowana przez Urząd Zamówień Publicznych. Z dniem 16 kwietnia 2019 r. UZP zaktualizował bowiem wzorcowe dokumenty^[5] związane z elektronizacją i przestał proponować umieszczanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu: „Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia skanu oferty/wniosku opatrzonej/opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym”. Aktualizacja wzorcowych dokumentów jest wynikiem wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych stanowiska i zmierza do zapewnienia spójności w rekomendacjach Urzędu.

^[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.).

^[2] Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73.

^[3] Tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 570 ze zm.

^[4] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.).

^[5] https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/aktualizacja-wzorcowych-dokumentow, stan na dzień 18 kwietnia 2019 r., godz. 12:46.

Nowelizacja PZP

Z dniem 18 kwietnia 2018 r. doszło do częściowego wejścia w życie znowelizowanego art. 10a Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)^[1]. Począwszy od tego dnia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”) powinien zostać pod rygorem nieważności złożony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Powyższa zmiana jest wynikiem nowelizacji dokonanej na podstawie Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako „Duża nowelizacja PZP”)^[2], która wprowadziła art. 10a do PZP, implementując Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa 2014/24/UE”)^[3].

Na mocy przepisu przejściowego z art. 15 ust. 2 Dużej nowelizacji PZP obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej wszedł w życie 18 kwietnia 2018 r. jedynie w odniesieniu do JEDZ. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do sporządzania ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz innych oświadczeń, Duża nowelizacja PZP wejdzie w życie w pełni dopiero 18 października 2018 r., od kiedy to stosować się do niej będą musieli wszyscy zamawiający (do centralnych zamawiających art. 10a PZP stosuje się w pełni od 18 kwietnia 2017 r.).

Techniczna strona sporządzania i składania JEDZ w formie elektronicznej została w dużej mierze przedstawiona przejrzyście przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w instrukcji składania JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej^[4]. Instrukcja ta nie dostarcza jednak odpowiedzi na jedno kluczowe pytanie: w jakiej formie sporządzić należy pełnomocnictwo do podpisania JEDZ składanego w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym (dalej jako „Podpis elektroniczny kwalifikowany”).

Powyższy dylemat dotyczy obecnie składania JEDZ, ale – co zasygnalizowano powyżej – już od 18 października 2018 r. będzie miał horyzontalnie większe znaczenie, bowiem w formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym będą składane także oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe oświadczenia, a więc elektronizacja zamówień publicznych dokona się w pełni.

Problem Podpisu elektronicznego kwalifikowanego

Należy zauważyć, że w polskich realiach Podpis elektroniczny kwalifikowany nie spotkał się z wielkim entuzjazmem. Mimo iż stanowi on przejaw technologicznego postępu, dość powszechnie, i to nawet w spółkach IT zatrudniających kilkadziesiąt lub kilkaset osób, brakuje pracowników zaopatrzonych w odpowiedni certyfikat do składania Podpisu elektronicznego kwalifikowanego. Z uwagi na fatygę związaną z uzyskaniem odpowiedniego certyfikatu (osobiste stawiennictwo u podmiotu certyfikującego) oraz na koszt procedury wiele spółek (nie tylko IT) decyduje się delegować pojedyncze osoby do zaopatrzenia w certyfikat niezbędny do składania Podpisu elektronicznego kwalifikowanego (np. handlowców oddelegowanych do składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia).

W takim właśnie przypadku pojawia się potencjalny problem: czy wykonawca (poprzez zarząd lub inne ciało uprawnione do jego reprezentacji) może udzielić w formie pisemnej pełnomocnictwa do składania JEDZ?

Zgodnie z odesłaniem z art. 14 ust. 1 PZP należy sięgnąć do dwóch kluczowych przepisów Kodeksu cywilnego, tj.:

1. 99 § 1: „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”;
2. 78¹ § 2: „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”.

Część doktryny (i w ślad za nią – zamawiających) uważa, że równoważność, o której mowa w art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego, działa wyłącznie w jedną stronę i oświadczenie woli złożone w formie pisemnej nie jest równoważne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej. W konsekwencji, skoro JEDZ ma być składany pod rygorem nieważności w formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym, brak pełnomocnictwa udzielonego w tejże formie (posiadanie pełnomocnictwa mającego „jedynie” formę pisemną) skutkuje nieważnością złożonego JEDZ.

Forma pisemna pełnomocnictwa do podpisania JEDZ – analiza na gruncie Kodeksu cywilnego

W ocenie autora z art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego nie należy wywodzić tzw. jednostronnej równoważności, lecz ekwiwalencję dwustronną.

W szczególności nie wydaje się, by wykładnia literalna art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego skłaniała do wniosku, że równoważność ma jednostronny charakter. Nie można tego wywieść z samego tylko faktu, że przepis nie zawiera dodatkowego członu o treści: „a oświadczenie woli złożone w formie pisemnej jest równoważne oświadczeniu woli złożonemu w formie elektronicznej”. Wystarczające w przepisie jest użycie przymiotnika „równoważny”, a dodatkowe wyjaśnienie, co należy rozumieć pod pojęciem równoważności, stałoby w sprzeczności z dyrektywą zwięzłego i syntetycznego redagowania przepisów ustawy w celu unikania nadmiernej szczegółowości. Należy dodatkowo odnotować, że przepis nie zawiera także wyraźnego zastrzeżenia w drugą stronę, tj. nie zawiera postanowienia o braku wzajemności pomiędzy obu formami, co również powinno być postrzegane jako argument za bilateralnością form.

Również wykładnia systemowa art. 78¹ § 2 Kodeksu cywilnego oparta na dyrektywie niesprzeczności (nakazującej ustalać znaczenie interpretowanej normy prawnej w sposób, który nie spowoduje jej sprzeczności z inną normą prawną należącą do danego systemu prawa) skłania do wniosku, że można potraktować formę pisemną za równoważną formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Wynika to z faktu, że:

• Kodeks cywilny, a także
• Ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (a więc ustawa, którą znowelizowano art. 78¹ Kodeksu cywilnego; dalej jako „uUZIE”)^[5], oraz
• Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (a więc akt prawny, którego zapewnieniu stosowania uchwalono uUZIE; dalej jako „Rozporządzenie eIDAS”)^[6],

nie zawierają przepisu, który stałby w sprzeczności z wnioskiem o możliwości potraktowania formy pisemnej jako równoważnej formie elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym.

Nie sposób wywieść sprzeczności powyższego wniosku z Rozporządzeniem eIDAS (a w konsekwencji tego także z uUZIE), jak bowiem wskazano w motywie 49 Rozporządzenia eIDAS: „Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu”.

Należy wreszcie podkreślić, że Podpisu elektronicznego kwalifikowanego nie można traktować jako formy kwalifikowanej wobec formy pisemnej (tzw. zwykłej). Nie takie było zamierzenie Rozporządzenia eIDAS (por. motyw 49) oraz nowelizacji art. 78¹ Kodeksu cywilnego przeprowadzonej na podstawie uUZIE, której ratio legis stanowiło dostosowanie rozwiązań przyjętych w polskim porządku prawnym do eIDAS. Tym samym forma elektroniczna z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym nie może być potraktowana jako forma pisemna z urzędowym poświadczeniem daty w rozumieniu art. 81 Kodeksu cywilnego (o ile nie zostanie opatrzona kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu), nie może być potraktowana także jako forma pisemna z urzędowo poświadczonym podpisem (co do zasady poświadczenia dokonać może wyłącznie notariusz), a tym bardziej nie może być potraktowana jako forma aktu notarialnego.

W konsekwencji powyższego skoro forma elektroniczna z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym jest równoważna formie pisemnej, a jednocześnie forma pisemna nie jest „słabsza” od formy elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym, to brak jest logicznych powodów do nietraktowania formy pisemnej jako równoważnej dla formy elektronicznej z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym.

Forma pisemna pełnomocnictwa do podpisania JEDZ – analiza na gruncie Prawa zamówień publicznych

Niezależnie od rozważań poczynionych na gruncie Kodeksu cywilnego wypada wskazać, że u podstaw elektronizacji zamówień publicznych wprowadzonej w drodze Dużej nowelizacji PZP i Dyrektywy 2014/24/UE legła chęć ułatwienia procedury udzielenia zamówienia publicznego, w tym poprzez zapewnienie większej jego przejrzystości i oszczędności czasu.

Sytuacja, w której podpisanie JEDZ nie może nastąpić na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, w realiach nieupowszechnienia Podpisu elektronicznego kwalifikowanego może prowadzić w rzeczywistości do efektu odwrotnego – przyczynić się do utrudnienia procesu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie nie takie było zamierzenie Dużej nowelizacji PZP oraz Dyrektywy 2014/24/UE.

Niemniej w ocenie autora wykładnia celowościowa Dużej nowelizacji PZP oraz Dyrektywy 2014/24/UE ma neutralne znaczenie dla analizowanego zagadnienia, bowiem żaden z tychże aktów prawnych nie reguluje relacji pomiędzy formą pisemną a formą elektroniczną z Podpisem elektronicznym kwalifikowanym. Ponieważ PZP nie zawiera odpowiednich przepisów szczególnych, dla oceny, czy można podpisać JEDZ na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, zasadnie jest odwołać się do analizy przeprowadzonej na gruncie Kodeksu cywilnego.

^[1] Tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r, poz. 1579 ze zm.

^[2] Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.

^[3] Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65.

^[4] Dokument dostępny pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/36196/Instrukcja-skladania-JEDZ-elektronicznie.pdf.

^[5] Dz. U. z 2016 r., poz. 1579 ze zm.

^[6] Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73.

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa” lub „Pzp”), która wprowadziła do Ustawy nowy tryb udzielania zamówienia publicznego – partnerstwo innowacyjne.

Partnerstwo innowacyjne jest rozwiązaniem dedykowanym zwłaszcza dla zamawiających planujących uzyskać świadczenie (usługę, produkt lub robotę budowlaną) niedostępne na rynku, którego nie potrafią szczegółowo opisać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub gdy sporządzenie takiego opisu jest możliwe dopiero po doprecyzowaniu wymagań zamawiającego w trakcie partnerstwa Zarazem, tryb ten daje wykonawcom realną szansę partycypacji w zdefiniowaniu rozwiązania, którego potrzebuje zamawiający, a który zaprojektuje, wykona oraz dostarczy wykonawca. Warto przy tym dodać, że w tym trybie możliwe jest opracowanie rozwiązania przy kooperacji wielu wykonawców, albowiem wprowadza on nowatorskie rozwiązanie wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców (chociażby zamówienie nie zostało podzielone na części). Innymi słowy partnerstwo innowacyjne jest jedynym trybem występującym w Pzp, w którym można udzielić zamówienia (zawrzeć umowę) z kilkoma wykonawcami.

****

Warunki zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Możliwość zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego należy poprzedzić odpowiedzią na pytanie, czym jest innowacyjna usługa, produkt lub robota budowlana (dalej jako „Innowacyjne rozwiązanie”). Warunkiem zastosowania trybu jest bowiem właśnie zapotrzebowanie na takie rozwiązanie.

Zgodnie art. 73a ust. 3 Ustawy Innowacyjne rozwiązanie to nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces. Powinno być ono niedostępne na rynku (taki wymóg płynie z dyrektywy PE i Rady 2014/ 24/UE w sprawie zamówień publicznych i został zaimplementowany do art. 73a ust. 1 Ustawy).

Przesłanka niedostępności rozwiązania na rynku zasadniczo nie powinna budzić wątpliwości, gdyż rozwiązania sprawdzone i dostępne w obrocie gospodarczym powinny być możliwe do szczegółowego opisania samodzielnie przez zamawiającego. Wiąże się z tym korzyść zastosowania mniej skomplikowanego i statystycznie krócej trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym. Co istotne, stwierdzenie niedostępności rozwiązania na rynku powinno być dokonywane na chwilę wszczęcia postępowania. Jeżeli po wszczęciu postępowania pojawi się na rynku rozwiązanie odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie musi on unieważniać postępowania.

Niedostępność rynkowa rozwiązania w większości przypadków pociąga za sobą uznanie, że rozwiązanie to jest „nowe”. Z reguły bowiem rozwiązania istniejące są równocześnie dostępne na rynku (miarą odniesienia powinien być bowiem rynek, nie zaś obiektywny fakt stworzenia rozwiązania, które nie zostało wprowadzone do obrotu lub o którego powstaniu zamawiający nie mógł wiedzieć). Większą trudność może stanowić ustalenie „znacznego udoskonalenia” dostępnego rozwiązania, które powinno być na tyle istotne dla tego rozwiązania, by zostało potraktowane jako Innowacyjne rozwiązanie.

Wskazówką do oceny, czy zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako innowacyjne w rozumieniu Ustawy może być to, że realizacja zamówienia wymaga przeprowadzenia prac badawczo – rozwojowych. O ich doniosłości świadczy m.in. to, że zamawiający szacując wartość zamówienia powinien uwzględnić wartość działań badawczo – rozwojowych na równi z wartością dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa (art. 32 ust. 8 Ustawy). Ponadto, umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta wskutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, powinna zostać ukształtowana zgodnie z harmonogramem (etapami) odpowiadającym kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym (art. 73h ust. 1 Ustawy). Czym więc są prace badawcze – rozwojowe (dalej także „B+R”)?

Ustawa ani Dyrektywa nie zdefiniowały tych pojęć, a mogą być one problematyczne dla podmiotów, które nie działają w sektorze B+R. Dla ich zidentyfikowania posiłkowo można odwołać się do następujących definicji ustawowych zawartych w ustawie 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (art. 2 pkt 3, 4 i 6):

• badaniami naukowymi są oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów, podejmowane zarówno bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne (badania podstawowe), jak również zorientowane na zastosowanie w praktyce (badania stosowane). Prace badawcze mogą przy tym uwzględniać tworzenie elementów składowych systemów złożonych, budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub w środowisku symulującym istniejące systemy, szczególnie do oceny przydatności danych rodzajów technologii, a także budowę niezbędnych w tych badaniach linii pilotażowych, w tym do uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych (badania przemysłowe);
• prace rozwojowe polegają na nabywaniu, łączeniu, kształtowaniu i wykorzystywaniu dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów i usług, w tym m.in. opracowywaniu prototypów i projektów pilotażowych oraz demonstracje, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt nie został określony;
• działalnością badawczo – rozwojową jest działalność twórcza obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowana w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań.

Każdorazowo odpowiedź na pytanie, czy rozwiązanie, którego potrzebuje zamawiający jest „nowe” lub „znacznie udoskonalone” w odniesieniu do dostępnych na rynku, powinna być poprzedzona pogłębionym rozważeniem konkretnego przypadku oraz gruntowną analizą rynku, do czego pomocnym (lecz formalnie niekoniecznym) może być skorzystanie z dialogu technicznego.

Przykładem takiego postępowania w Polsce jest postępowanie wszczęte w dniu 26 listopada 2016 r. przez Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa liczników bilansujących energii elektrycznej. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych. Jest to pierwsze postępowanie wszczęte w Polsce w nowym trybie, stąd trudno ocenić czy i w jakim stopniu wykorzystuje możliwości jakie ten tryb daje. Jednocześnie, nasuwa się wniosek, że zamawiający mają znaczną swobodę w zdefiniowaniu ich zdaniem innowacyjnego nowego lub znacznie udoskonalonego produktu.

Procedura trybu partnerstwa innowacyjnego

Po przeanalizowaniu rozwiązań dostępnych na rynku i uznaniu, że zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako zapotrzebowanie na Innowacyjne rozwiązanie, zamawiający może przystąpić do sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyraźnie to zapotrzebowanie określi oraz ustali elementy opisu Innowacyjnego rozwiązania wyznaczające minimalne wymagania (przede wszystkim w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia), które muszą spełniać wszystkie oferty. Warto podkreślić, że zamawiający nie musi opisywać przedmiotu zamówienia wyczerpująco, tak jak jest to przyjęte dla „tradycyjnych” trybów. Wprost z Ustawy wynika, że wystarczające jest określenie jedynie minimalnych wymagań w zakresie elementów opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ). Informacje muszą być tylko na tyle jednoznaczne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dalsza procedura powinna wyglądać następująco:

1. publikacja ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”);
2. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu;
3. zaproszenie do składania ofert wstępnych tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału (oraz ewentualnie kryteria selekcji w przypadku ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert) wraz z przekazaniem im specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ);
4. składanie ofert wstępnych przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
5. zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu;
6. prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami (celem doprecyzowania SIWZ i OPZ);
7. zaproszenie do składania ofert („ofert końcowych”, w odróżnieniu od składanych uprzednio ofert wstępnych) tych wykonawców, z którymi zamawiający prowadził negocjacje lub prowadził negocjacje w ostatnim etapie (w razie podziału negocjacji na etapy w celu ograniczenia liczby ofert) wraz z przekazaniem im zmienionego SIWZ, jeśli uległ doprecyzowaniu lub uzupełnieniu w toku negocjacji;
8. składanie ofert przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
9. wybór oferty (lub ofert, o ile tak postanowi zamawiający, a informację o możliwości ustanowienia partnerstwa innowacyjnego z wieloma wykonawcami przewidział w SIWZ);
10. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest partnerstwo innowacyjne (dalej jako „Umowa”).

Umowa powinna określać etapy wykonania Innowacyjnego rozwiązania, począwszy od fazy badawczej (np. oryginalne prace eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy) przez fazę rozwojową (np. opracowywanie prototypów oraz walidacja nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług) oraz ustalać cele pośrednie, które mają osiągnąć wykonawcy, z którymi zawarto Umowę (dalej jako „Partnerzy”).

Istotnym uprawnieniem po stronie zamawiającego jest możliwość zakończenia partnerstwa po każdym etapie Umowy. Chodzi więc o rozwiązanie Umowy w jej trakcie, przed osiągnięciem finalnego efektu zamierzonych prac, np. gdy zamawiający otrzyma jedynie efekt prac fazy badawczej. W przypadku zawarcia Umowy z więcej niż jednym Partnerem – partnerstwo może zostać zakończone z częścią Partnerów, a współpraca kontynuowana z pozostałymi Partnerami. By zamawiający mógł skorzystać z tych możliwości, powinien je wskazać w SIWZ wraz z określeniem warunków skorzystania z nich. Zamawiający może zatem na bieżąco oceniać efekty prac wykonanych przez poszczególnych wykonawców i z niektórych z nich rezygnować.

Po procesie badawczo – rozwojowym powinno powstać dzieło nadające się do sprzedaży zamawiającemu, który ma możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania w ramach tej samej Umowy partnerstwa. Toteż umowa ta powinna dokładnie określić zasady sprzedaży rozwiązania (w tym postanowienia w zakresie gwarancji i rękojmi). Ustawa uzależnia przy tym możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania od tego, by odpowiadało ono poziomom wydajności oraz maksymalnym kosztom, które zostaną ustalone pomiędzy zamawiającym a Partnerem lub Partnerami na etapie postepowania o udzielenie zamówienia (art. 73a ust. 2 Ustawy).

Korzyści płynące z zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Partnerstwo innowacyjne jest trybem udzielenia zamówienia, który powinien być szczególnie interesujący dla zamawiających, którzy nie są w stanie (np. z uwagi na brak odpowiedniej kadry) sprecyzować cech rozwiązania, które zamierzają otrzymać, lub potrafią wyobrazić sobie efekt końcowy, ale nie wiedzą czy i jak można go osiągnąć. Zamawiający powinien bowiem na etapie ogłoszenia o zamówieniu jedynie określić minimalne elementy opisu przedmiotu zamówienia.

Tryb ten sprzyja także rozbudowanym rozwiązaniom, których specyfika powoduje, że jeden wykonawca nie gwarantuje wysokiej jakości wykonania całego przedmiotu zamówienia. Może się bowiem zdarzyć, że pewien wykonawca wykazuje się szczególnym doświadczeniem w zakresie prowadzenia prac badawczych, inny dysponuje większym doświadczeniem w zakresie prac rozwojowych, a jeszcze inny wykazuje się większą od pozostałych zdolnością do wdrażania Innowacyjnych rozwiązań u klientów. W takiej sytuacji połączenie sił wykonawców może przynieść większą korzyść zamawiającemu.

Partnerstwo innowacyjne tworzy zarazem przyjazne środowisko do zastosowania tzw. metodyki zwinnego programowania (agile software development), która w swym założeniu bardziej ceni ludzkie interakcje, działające oprogramowanie, współpracę z klientem oraz reagowanie na zmiany, aniżeli skupianie się na określaniu procesów i narzędzi, przygotowywanie szczegółowej dokumentacji, negocjację umów oraz kurczowe przywiązanie do realizacji pierwotnie założonego planu. W trybie partnerstwa można zatem pokusić się o zastąpienie zazwyczaj stosowanej metodyki kaskadowej w tworzeniu oprogramowania (szczegółowy OPZ –> analiza OPZ –> stworzenie projektu wdrożenia przez wykonawcę –> budowa systemu –> testy ->uruchomienie –> utrzymanie) metodyką zwinną (tzw. agile). Metodyki tradycyjne mają swoje wady – zamawiający określają sztywno swoje wymagania już w momencie wszczęcia postepowania, często prowadzi to do ustalenia wymagań nadmiernych lub niezasadnych. Zdarza się, że już w momencie wdrożenia systemu postawione wymagania okazują się przestarzałe. Przedmiotu zamówienia nie można jednak swobodnie zmienić na etapie realizacji z uwagi na przepisy Pzp. Tryb partnerstwa otwiera możliwość wykorzystania metodyk agile, tj. opartych na krótkich iteracjach, elastycznym systemie rozliczenia (wynagrodzenie po każdym etapie), elastycznych modyfikacjach umowy. Strony mają większy wpływ na kształtowanie na bieżąco przedmiotu zamówienia. Istotna jest współpraca wykonawcy (wykonawców) z zamawiającym oraz szybkość działania (szybkie zatwierdzanie iteracji). Partnerstwo innowacyjne może być przy tym alternatywą dla innych zamówień sprzyjających urzeczywistnieniu metodyki zwinnego programowania, w tym m.in. polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich (body leasing), które zyskują na znaczeniu w obszarze zamówień publicznych.

Zastrzec należy, że partnerstwo innowacyjne nie jest trybem szczególnie atrakcyjnym dla zamawiających, którym głównie zależy na czasie, tj. na szybkim udzieleniu zamówienia (np. z uwagi na potrzebę wydatkowania środków uzyskanych w ramach dofinansowania), gdyż jego wieloetapowość wiąże się także z dłuższym czasem prowadzenia postępowania. Na czas trwania postępowania siłą rzeczy wpływa również fakt, że jest to procedura nowa i nie można się oprzeć na powszechnie ustalonych praktykach oraz czerpać z doświadczenia innych zamawiających. Na chwilę sporządzenia niniejszego artykułu nie ma miarodajnych statystyk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „Prezes”), co do średniego czasu trwania partnerstwa innowacyjnego, lecz można przyjąć, że okres ten będzie bliski średniemu czasu procedowania negocjacji z ogłoszeniem. Bazując na statystykach Prezesa za 2015 r. (z zastrzeżeniem, że dotyczą badania funkcjonowania systemu zamówień publicznych w starym stanie prawnym) można pokusić się o szacunek rzędu 145 dni średniego czasu trwania procedury partnerstwa innowacyjnego w przypadku zamówień na usługi o wartościach powyżej progów Unii Europejskiej (dla porównania, czas trwania przetargu nieograniczonego na usługi powyżej progów unijnych wyniósł w 2015 roku średnio 73 dni). Realny czas trwania postępowania innowacyjnego jest jednak trudny do przewidzenia, gdyż zależy od wielu czynników, wśród których można wymienić te zależne od zamawiającego (m.in. to, czy ograniczy liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub podzieli negocjacje na etapy) oraz częściowo od niego niezależne (m.in. intensywność korzystania ze środków odwoławczych przez wykonawców).

Wyzwania związane z zastosowaniem trybu partnerstwa innowacyjnego

Tryb partnerstwa innowacyjnego jest możliwy do zastosowania od niedawna i jest rzadko wykorzystywany przez zamawiających, wskutek czego nie zdążyły ukonstytuować się sprawdzone praktyki korzystania z tego trybu (np. sposób oceny potencjału wykonawców w zakresie realizacji Innowacyjnych rozwiązań, który powinien rzutować na ustalone warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji albo metoda ustalenia kryteriów oceny ofert w przypadku możliwości wyboru kilku ofert i chęci powierzenia tak wybranym wykonawcom odrębnych prac badawczo – rozwojowych).

Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu należy – do czego wprost odwołuje się art. 73d Ustawy – ocenić zdolności wykonawców w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych. Niewątpliwie, także ocena najkorzystniejszej oferty powinna uwzględniać aspekty innowacyjne ofert wykonawców, do czego uprawnia zamawiającego wprost art. 91 ust. 2 pkt 4 Ustawy.

Przy ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, pomocne mogą być prowadzone od lat badania w przedmiocie potencjału innowacyjnego przedsiębiorstw. Wśród wniosków, które się w nich przewijają, wymienić można przede wszystkim to, że aktywniejsze innowacyjnie są przedsiębiorstwa duże, o większym potencjalne ekonomicznym, posiadające lepiej wykwalifikowany personel oraz wysoko wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i zarząd, która wspiera podwładnych^[1].

Powyższe skłania do wniosku, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (czyli de facto zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania), przydatnym dla zamawiającego jest zbadanie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, którego rezultat powinien dopuścić do udziału tych wykonawców, którym nie grozi niewypłacalność, a być może nawet zawęzić krąg wykonawców do tych, którzy dysponują lepszą od przeciętnej kondycją finansową. Innowacyjne projekty cechują się bowiem dużym ryzykiem, którego skutki zniwelować może np. zdolność kredytowa wykonawcy lub ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez niego działalności. To zaś, jak do tej pory radził sobie wykonawca z projektami innowacyjnymi, można ocenić na podstawie rocznego obrotu, w tym zwłaszcza w obszarze objętym zamówieniem (działalność innowacyjna). Reasumując, wydaje się, że zamawiający nie naruszy zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jeżeli dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy osiągnęli w ostatnich 3 latach określony obrót (w tym obrót w zakresie działalności innowacyjnej), posiadają zdolność kredytową na określonym poziomie lub dysponują ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej z odpowiednio wysoką sumą gwarancyjną.

Oceniając zaś zdolność techniczną i zawodową wykonawców, zamawiający może żądać obok powszechnie wymaganych wykazów należycie zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych oraz wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia, także innych informacji, które są zawarte w dokumentach, o których mowa w § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”). Naturalnym przy projektach innowacyjnych wydaje się zbadanie zaplecza naukowo – badawczego, które będzie znajdowało się w dyspozycji zamawiającego lub posiadania stosownych urządzeń technicznych (np. laboratorium, warsztat). Ponadto, skoro czynnikiem sprzyjającym innowacyjności jest liczebność kadry – zasadne jest uzyskanie wiedzy o średnim rocznym zatrudnieniu u wykonawcy, oraz zbadanie wykształcenia i kwalifikacji zawodowych kadry kierowniczej wykonawcy (w tym m.in. osób wchodzących w skład zarządu spółki kapitałowej). Jak już zostało wspominane, faktorem innowacyjności jest m.in. wykształcenie kadry zarządzającej i wsparcie przez nią udzielane podwładnym. Wydaje się więc, że nieprzypadkowo Rozporządzenie – które weszło w życie w tym samym dniu, co nowelizacja Pzp – w § 2 ust. 4 pkt 9 wprowadziło możliwość weryfikacji przez zamawiającego kompetencji kadry kierowniczej (chociażby nie była ona zaangażowana bezpośrednio w realizowanie zamówienia publicznego, gdyż pkt 9 jest przepisem samodzielny dla pkt 10 komentowanego ustępu). Poprzednie rozporządzenie umożliwiało ocenę wykształcenia jedynie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i zostały wskazane w wykazie osób, a w zakresie kadry kierowniczej odwoływało się jedynie do możliwości zbadania jej liczebności. Obecnie, skoro prawem zamawiającego jest zbadanie kompetencji kadry kierowniczej, a te kompetencje mogą przyczynić się do zrealizowania Innowacyjnego rozwiązania, to skorzystanie z tej dostępnej dla zamawiającego instytucji nie powinno zostać uznane za nieproporcjonalne i naruszające zasady równego traktowania. Zarazem, krąg osób dedykowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia –  wobec brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy – może zostać poddany przez zamawiającego wartościowaniu przy ustaleniu kryterium oceny ofert, gdyż z reguły należy oczekiwać, że kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób powinny mieć znaczący wpływ na jakość wykonania innowacyjnego zamówienia.

Na marginesie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 22d ust. 2 Ustawy, zamawiający został wyposażony w uprawnienie do zweryfikowania, czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia nie spowoduje negatywnego wpływu na realizację zamówienia. To uprawnienie może aktualizować się zwłaszcza przy projektach innowacyjnych, gdzie może bardziej niż przy standardowych rozwiązaniach, konieczne jest rzeczywiste i pełne zaangażowanie środków (w tym osób). Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne powinno być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu danej części zamówienia (art. 22a ust. 4 Ustawy). Tylko bowiem pod warunkiem zapewnienia rzeczywistego udziału w wykonaniu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, możliwe jest pozytywne zweryfikowanie zdolności wykonawcy w zakresie zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania. Zarazem, użyczone przez podmiot trzeci zdolności zawodowe nie powinny być brane przy ocenie ofert, a dla uzyskania przez wykonawcę dodatkowej punktacji przy ocenie koniecznym jest samodzielne dysponowanie kompetentnymi osobami do wykonania Innowacyjnego rozwiązania.

Największe wątpliwości budzić może sposób uregulowania współpracy pomiędzy zamawiającym a Partnerami (w razie zawarcia Umowy partnerstwa z wieloma wykonawcami). W szczególności niejasnym jest, czy zamawiający może powierzyć kilku Partnerom wykonanie jednakowych prac badawczo – rozwojowych (niejako dublując ich pracę). W świetle dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE, która wprowadziła partnerstwo innowacyjne i legła u podstaw nowelizacji 28 lipca 2016 r., zamawiający może powierzyć Partnerom wykonanie odrębnych działań badawczo – rozwojowych (tak art. 31 ust. 1 dyrektywy). W Ustawie nie znalazł się analogiczny zapis, niemniej, pojawił się on w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej. Czy w takim razie zamiarem ustawodawcy było niepowielanie pracy nad tym samym zagadnieniem przez Partnerów? Taki wniosek zdaje się – pomimo jasnego brzmienia dyrektywy i uzasadnienia do ustawy nowelizującej – poddawać w wątpliwość założenie partnerstwa innowacyjnego. Gdyby bowiem Partnerzy mieli wykonywać inne prace badawczo – rozwojowe (odrębny fragment przedmiotu zamówienia), to w rzeczywistości zamawiający dokonywałby podziału zamówienia na części i wybierałby kilka ofert, lecz każdą dla innej części przedmiotu zamówienia. Taka interpretacja osłabia twórczy potencjał, który jest upatrywany w partnerstwie innowacyjnym i podważa racjonalny powód wprowadzenia charakterystycznej normy z art. 73f ust. 2 Ustawy – tj. wyraźnie wskazaną możliwość wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców.

Ponadto, wyzwaniem pozostaje rozsądne określenie etapów partnerstwa innowacyjnego, z poszanowaniem interesu obu stron Umowy partnerstwa, które z jednej strony pozwoli na efektywne prowadzenie prac, a z drugiej umożliwi zamawiającemu skorzystanie z prawa do wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerstwa. Istotnym jest, by zamawiający w Umowie partnerstwa zabezpieczył się na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerskiej z niektórymi Partnerami, w szczególności, co do przekazania mu efektów wiedzy uzyskanej w toku partnerstwa (know-how, kody źródłowe, prototypy), którą ten będzie uprawniony do przekazania pozostałym Partnerom bez ryzyka naruszenia tajemnicy prawnie chronionej.

Podsumowanie

Partnerstwo innowacyjne jest istotną zmianą wprowadzoną w Ustawie nowelizacją z dnia 28 lipca 2016 r. Umożliwia ono rozluźnienie sztywnych reguł szczegółowego opisywania przedmiotu zamówienia, który może się zdezaktualizować w toku wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tryb ten pozwala przy tym na wybór więcej niż jednej oferty i zawarcie umowy z wieloma wykonawcami. Tym samym, partnerstwo innowacyjne może być w pewnych przypadkach opcją dla zawarcia umowy ramowej, którą zresztą można zawrzeć także przy odpowiednim zastosowaniu przepisów o trybie partnerstwa innowacyjnego.

Wprowadzenie partnerstwa innowacyjnego miało stanowić jedno z narzędzi krzewiących badania i innowacje, które stanowią główne motory przyszłego wzrostu, stanowiąc centralny punkt strategii „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju. Aby partnerstwo innowacyjne mogło spełnić swoją rolę, wydobywając w możliwie największym stopniu odkrywczy potencjał intelektualny drzemiący w wykonawcach, powinno dojść do przełamania wobec niego obawy zamawiających. Analiza ogłoszeń o trybie partnerstwa innowacyjnego zamieszczonych w TED – suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej – wskazuje, że najśmielej z trybu tego korzystają Francuzi. Wśród ogłoszonych przez nich postępowań wymienić można m.in. zamówienie na nastawnie komputerowe nowej generacji (służące do sterowania ruchem kolejowym), usługę inteligentnego zarządzania parkingiem, opracowanie modeli do aktywnego zarządzania wodą w kąpieliskach. W Polsce, co zostało wcześniej wspomniane, w tym trybie zamówienie ogłosiła Enea Operator sp. z o.o. na zaprojektowanie, produkcję i dostawę liczników bilansujących energii elektrycznej.

^[1] Por. m.in. P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 14; M. Kosała, Model badania potencjału innowacyjnego małych i średnich przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 36; P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 57; A. Żołnierski, Potencjał innowacyjny polskich małych i średniej wielkości przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 53.