Tomasz Krzyżanowski

Na skutek agresji wojskowej Rosji na Ukrainę w ramach piątego pakietu sankcji gospodarczych i indywidualnych^[1] wobec Rosji w dniu 8 kwietnia 2022 r. Rada Unii Europejskiej przyjęła rozporządzenie (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.04.2022, str. 1)^[2]. Na jego mocy od 9 kwietnia 2022 r. obowiązuje ogólnounijny zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach. Rozporządzenie ma zasięg ogólny, wiąże w całości oraz jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Zakaz dotyczy nie tylko udzielania nowych zamówień, lecz także dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Z rozporządzenia wynika, że zamawiający do 10 października 2022 r. mają obowiązek zakończenia współpracy z podmiotami rosyjskimi w przypadku udzielonych zamówień o wartości równej progom unijnym lub je przekraczającej.

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) podlega ciągłym zmianom. U progu nowego roku 2022 zdecydowano się wprowadzić szereg zmian do ustawy p.z.p. i w innych powiązanych aktach prawnych, uchwalono też nowe akty wykonawcze. Podmioty działające na rynku zamówień publicznych powinny mieć świadomość istnienia nowych przepisów, zwłaszcza że wprowadzone zmiany mają wpływ na proces udzielania zamówień przez zamawiających, gdyż dotyczą między innymi przesłanek wykluczenia z postępowania, wprowadzenia nowego jawnego rejestru umów, wymagań dotyczących nabywania pojazdów mechanicznych zeroemisyjnych i niskoemisyjnych czy ustalenia nowych kwot tzw. progów unijnych. Nowe przepisy zostały przedstawione poniżej według aktów prawnych, które je wprowadzają. Niektóre nowe regulacje nie powodują bezpośredniej zmiany w ustawie p.z.p., lecz wprowadzają nowe przepisy w innych aktach prawnych, które zamawiający mają obowiązek stosować, dlatego są nie mniej istotne.

W celu przeciwdziałania COVID-19 w dniu 2 marca 2020 r. uchwalono ustawę o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (ustawa COVID-19). W ustawie tej przez przeciwdziałanie COVID-19 rozumie się wszelkie czynności, w tym zwalczanie skutków społeczno-gospodarczych choroby. Z tego względu ustawa COVID-19 zawiera szereg przepisów wpływających bezpośrednio na stosowanie Nowego PZP, w tym przewidujących wyłączenie stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w określonych przypadkach. W dniu 1 stycznia 2021 r. weszła bowiem w życie zupełnie nowa Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019; dalej: „Nowe PZP”). Ustawa COVID-19 w wielu swych regulacjach odnosiła się do Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która z nastaniem nowego roku przestała obowiązywać. Z tego względu w grudniu 2020 r. zaszła konieczność nowelizacji ustawy COVID-19. Odpowiednie zmiany zostały wprowadzone przez Ustawę z dnia 27 listopada 2020 r. o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Dzięki temu specjalne rozwiązania dotyczące zamówień publicznych wpływające na stosowanie Nowego PZP lub tymczasowo zmieniające prawo w tym zakresie, przewidziane w ustawie COVID-19, obowiązują dalej od 1 stycznia 2021 r.

Wyłączenie stosowania ustawy jest sytuacją wyjątkową, gdyż zwalnia zamawiających z obowiązków, które niesie ze sobą ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. − Prawo zamówień Publicznych (dalej: „PZP”).  Ustawodawca w ustawie z 28 października 2020 r. wprowadza nowe wyłączenie w tym zakresie, związane z pandemią COVID-19. Poniżej znajdą Państwo informację o zmianach w prawie dotyczących wyłączenia ustawy PZP wraz z odniesieniem do obowiązujących przepisów, co pozwoli ocenić, w jakim zakresie zamawiający będą mogli udzielać zamówień bez stosowania ustawy PZP w sytuacjach związanych z epidemią COVID-19.

W dniu 7 września 2020 r. do konsultacji publicznych przekazano projekt ustawy o zmianie ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa oraz ustawy – Prawo zamówień publicznych (zwany dalej: „Projektem” lub „Nowelizacją”). Projekt przewiduje między innymi zmianę w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „Nowe PZP”), która może mieć doniosłe znaczenie dla rynku sprzętu i oprogramowania.

Dnia 1 stycznia 2021 r. wchodzi w życie Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019), dalej: Nowe PZP. Zastąpi ona obecnie obowiązujący akt prawny, tj. Ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843, t.j.).

Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej: „ZUS” lub „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów stacjonarnych. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający ustanowił wymóg wydajności procesora umożliwiający uzyskanie minimum 8000 pkt. w benchmarku CPU, dostępnym na stronie https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php. Tym samym Zamawiający przewidział ocenę wydajności komputera za pośrednictwem poszczególnego jego komponentu (procesora) poprzez zastosowanie tzw. testu syntetycznego. Wykonawca złożył odwołanie na treść opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), domagając się usunięcia testu syntetycznego na rzecz testu aplikacyjnego, tj. badania wydajności dla całego zestawu komputerowego (np. BAPCo SYSmark 2018).

Dnia 11 września 2019 r. Sejm uchwalił nowe Prawo zamówień publicznych[1] (dalej: „Nowe PZP”). Dnia 26 września 2019 r. ustawę tę przyjął bez poprawek Senat. Obecnie Nowe PZP zostało przekazane prezydentowi do podpisu. Planowany termin wejścia w życie kluczowych przepisów Nowego PZP przypada na 1 stycznia 2021 r.[2]

Nowe PZP wprowadza w art. 83 nieprzewidziany dotychczas przez ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 – dalej: „Obecne PZP”), obowiązek nałożony na zamawiającego, jakim jest dokonanie analizy potrzeb i wymagań jako czynności poprzedzającej wszczęcie postępowania o wartości powyżej progów unijnych. Czy nowy instrument okaże się przydatny, czy też będzie zbędnym formalizmem, który utrudnia udzielanie zamówień publicznych?

Cel wprowadzenia obowiązku dokonania przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań

Analiza potrzeb i wymagań nie została przewidziana w dyrektywie z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65, ze zm. – dalej: „Dyrektywa klasyczna”). Ustawodawca krajowy, w ramach pozostawionej mu swobody, zdecydował się nałożyć na zamawiających dodatkowe obowiązki, które nie wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej.

Cel wprowadzenia do polskiego porządku prawnego analizy potrzeb i wymagań zamawiającego wyjaśniono w uzasadnieniu projektu Nowego PZP[3]. Jak wynika z informacji znajdujących się na stronie 27 tego dokumentu, zobowiązanie zamawiających do dokonywania analizy potrzeb i wymagań ma służyć następującym celom:

• zwiększeniu efektywności systemu zamówień publicznych;
• lepszemu przygotowaniu procesu udzielania zamówienia publicznego, w tym zwiększeniu roli etapu przygotowania zamówienia;
• powiązaniu udzielanych zamówień publicznych z celami państwa;
• wdrożeniu zasad funkcjonujących na gruncie finansów publicznych, w szczególności w zakresie zapewnienia przez zamawiającego celowego dokonywania wydatków publicznych.

Można więc wywnioskować, że zdaniem ustawodawcy ustanowienie obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań ma skutkować tym, że zamawiający będą dokonywać wydatków w sposób przemyślany, co zagwarantuje efektywniejsze wydatkowanie środków publicznych. Taka konkluzja płynie z nieprzewidzianej na gruncie dotychczasowych przepisów zasady wyrażonej w art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Nowego PZP, dotyczącej udzielania zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, a także uzyskania najlepszych efektów zamówienia.

W jakich przypadkach zamawiający powinien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań

Stosownie do art. 83 ust. 1 Nowego PZP zamawiający publiczny, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, dokonuje analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia. Przywołany przepis umieszczono na początku działu II, zatytułowanego „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”. Z treści uzasadnienia Nowego PZP wynika wprost, że obowiązek przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań występuje jedynie w przypadku postępowań o wartości równej lub wyższej niż progi unijne.

Zgodnie z art. 4 Nowego PZP zamawiającymi publicznymi są zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Obecnego PZP, a więc jednostki sektora finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, związki tych podmiotów, a także tzw. podmioty prawa publicznego. Mając na uwadze treść art. 83 ust. 1 Nowego PZP, należy uznać, że wyłącznie podmioty wymienione powyżej będą zobowiązane do dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania o wartości równej lub wyższej niż progi unijne.

Również na zamawiającym publicznym udzielającym zamówienia na usługi społeczne o wartości przekraczającej progi kwotowe, o których mowa w art. 359 Nowego PZP, będzie ciążyć obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań.

Jak wynika wprost z przepisów Nowego PZP, obowiązek przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań nie ma zastosowania do zamówień sektorowych (art. 362 pkt 1 lit. a) ani do zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret pierwsze). Zgodnie z art. 266 Nowego PZP obowiązek dokonania przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań nie będzie też obowiązywał w przypadku przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne.

Ponadto z samej treści art. 83 ust. 4 Nowego PZP wynika, że zamawiający będzie mógł odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, w przypadku gdy będzie udzielał zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeśli ze względu na niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego pilną potrzebę udzielenia zamówienia, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie będzie mógł zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający będzie mógł także odstąpić od dokonania analizy potrzeb i wymagań, gdy będzie udzielał zamówienia z wolnej ręki, jeśli ze względu na wyjątkową sytuację, której nie mógł on przewidzieć, niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątki te są zrozumiałe i nie budzą wątpliwości.

Podsumowując, obowiązek dokonywania przez zamawiającego publicznego analizy potrzeb i wymagań powstaje w przypadku udzielania zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Zamawiający, który udziela zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne, zamówienia sektorowego lub zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, nie ma obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań. Zamawiający będzie mógł odstąpić od dokonywania analizy potrzeb i wymagań w określonym w art. 83 ust. 4 Nowego PZP przypadku udzielenia zamówienia w trybach niekonkurencyjnych przy spełnieniu konkretnych przesłanek ustawowych.

Jaką formę oraz treść powinna mieć analiza potrzeb i wymagań

W uzasadnieniu Nowego PZP wskazano wprost, że przepisy nie określają formy, w jakiej powinna zostać sporządzona analiza, ani terminu na jej wykonanie. Nowe PZP wymaga natomiast określenia pewnych stałych elementów, które należy rozważyć przy sporządzaniu analizy potrzeb i wymagań. Ponadto analiza potrzeb i wymagań nie musi być sporządzana w postaci oddzielnego dokumentu, przygotowanego wyłącznie w związku z dyspozycją art. 83 Nowego PZP. Wynika stąd, iż ustawodawca nie określił obligatoryjnej formy analizy potrzeb i wymagań. O ile zamawiający ma tu więc swobodę, o tyle istotne jest, aby analiza zawierała odpowiednie informacje i adekwatną charakterystykę jego potrzeb. Warto podkreślić, że chodzi o tzw. uzasadnione potrzeby i wymagania, czyli takie, które określają niezbędne minimum, jakie musi spełnić przedmiot zamówienia, uzasadnione w świetle okoliczności postępowania (zwłaszcza jeżeli wymagania są na wysokim poziomie i zawężają potencjalnie konkurencyjność). Nie ma zatem przeszkód, aby analiza potrzeb i wymagań przypominała w swej formie wewnętrzne notatki służbowe.

Katalog elementów, które należy ująć w analizie potrzeb i wymagań, wskazano w art. 83 ust. 2 i 3 Nowego PZP.

Z przykładowego wyliczenia w art. 83 ust. 2 Nowego PZP wynika, że analiza powinna zawierać w szczególności:

• badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych zamawiającego;
• rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb zamawiającego, a także w przedmiocie możliwych wariantów realizacji zamówienia lub wskazanie, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.

Wymienione elementy zdają się dowodzić, iż ustawodawcy zależy, aby zamawiający dokonywali bardziej przemyślanych zakupów. W przykładowym katalogu wskazanym w art. 83 ust. 2 Nowego PZP położono nacisk na analizę możliwości wykonania zamówienia w oparciu o własne zasoby lub alternatywnych względem realizacji zamówienia możliwości zaspokajania swych potrzeb przez zamawiających publicznych. Zamawiający powinni więc rozważyć w istocie, czy zakup jest potrzebny. Oczywiście obowiązek taki spoczywa na podmiotach publicznych od zawsze i wynika między innymi z przepisów o finansach publicznych, w szczególności z zasady racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi. Po raz pierwszy wybrzmiał on jednak tak wyraźnie w akcie prawnym dotyczącym stricte udzielania zamówień publicznych.

Obligatoryjne elementy analizy potrzeb i wymagań wskazano w art. 83 ust. 3 Nowego PZP. W świetle przywołanego przepisu analiza potrzeb i wymagań musi zawierać:

• orientacyjną wartość zamówienia dla każdego z możliwych wariantów realizacji zamówienia;
• możliwość podziału zamówienia na części;
• przewidywany tryb udzielenia zamówienia;
• możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia;
• ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.

Część obligatoryjnych elementów analizy potrzeb i wymagań znajduje odzwierciedlenie w Obecnym PZP, na przykład obowiązek rozważenia możliwości podziału zamówienia na części (art. 96 pkt 11 Obecnego PZP). Analiza potrzeb i wymagań stanowi także wyraz dążenia ustawodawcy krajowego, widocznego także w przepisach Dyrektywy klasycznej, do promocji zamówień społecznych oraz do zwiększenia udziału małych i średnich przedsiębiorców w realizacji zamówień publicznych. Pewnym novum jest obowiązek określenia orientacyjnej wartości zamówienia dla możliwych wariantów jego realizacji, a także ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia, co z pewnością ma wpłynąć na zwiększenie efektywności wydatkowania środków publicznych. Analiza ma też zawierać możliwość uwzględnienia aspektów innowacyjnych, co należy ocenić pozytywnie. A zatem zamawiający, który dąży do pozyskania produktu lepszego niż przeciętny, w tym innowacyjnego, powinien w analizie swój zamiar uzasadnić. Pamiętajmy bowiem, że dbałość o jak największą konkurencyjność ofert nie oznacza, że zamawiający nie mogą de facto tej konkurencyjności ograniczyć do produktów wysokiej jakości – pod warunkiem że jest to uzasadnione ich potrzebami. W ocenie autora analiza potrzeb i wymagań to właściwe miejsce na takie uzasadnienie.

Należy podkreślić, że sam ustawodawca nie określił formy, jaką ma przyjąć analiza potrzeb i wymagań, ani nie wskazał ściśle treści, jakie powinny się w analizie znaleźć, lecz ustanowił jedynie minimalne wymogi, które zamawiający powinien spełnić. Podmioty prowadzące postępowanie o udzielenie zamówienia mają swobodę w zakresie wyboru formy, w której analiza zostanie sporządzona. Ze względów praktycznych zasadne jest sporządzenie analizy w formie umożliwiającej wykazanie realizacji obowiązku nałożonego na zamawiającego. Treść analizy potrzeb i wymagań powinna uwzględniać konieczne elementy, wymienione w art. 83 Nowego PZP, jednakże nie ma przeszkód, by obejmowała też inne elementy, które zamawiający uzna za ważne. Analiza potrzeb i wymagań na tym etapie postępowania może zastąpić wszelkie notatki wewnętrzne, które do tej pory zamawiający tworzyli jako odrębne dokumenty, nieuregulowane w Obecnym PZP.

Rozwiązanie polegające na wprowadzeniu minimalnej regulacji w zakresie opisu potrzeb i wymagań z jednej strony niesie ze sobą niepewność co do treści, jaką wypełnią ten dokument zamawiający w konkretnej sprawie. Z drugiej jednak strony pozostawienie w tym zakresie znacznej swobody zamawiającym stanowi bez wątpienia wyraz niechęci ustawodawcy do ustanawiania dalszych obowiązków związanych z dokumentowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, które już teraz jest postępowaniem mocno sformalizowanym. Przepis ma służyć lepszemu przygotowaniu się zamawiającego do przeprowadzenia postępowania w sposób racjonalny i przemyślany. Nie jest jego celem mnożenie formalizmów proceduralnych.

Warto również zauważyć, że w przepisach dotyczących wzoru protokołów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znajdują się stosowne zapisy odnoszące się do analizy potrzeb i wymagań. Przykładowo: wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku przetargu nieograniczonego w punkcie 3.1 przewiduje zapis, z którego ma wynikać, czy w postępowaniu dokonano analizy potrzeb i wymagań określonej w art. 83 Nowego PZP. Zamawiający ma możliwość zaznaczenia odpowiedzi „tak” lub „nie”. Wzór protokołu nie jest więc dokumentem właściwym do przeprowadzenia analizy. Stanowi natomiast swoiste przypomnienie dla zamawiających, że w określonych w Nowym PZP przypadkach analiza potrzeb i wymagań powinna zostać sporządzona.

Analiza potrzeb i wymagań – nowy instrument?

Warto zauważyć, że art. 3a ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1445 ze zm. – dalej: „ustawa o PPP”), wprowadzony ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1693 – dalej: „ustawa o zmianie ustawy o PPP”), nakłada na podmiot publiczny obowiązek sporządzenia przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób. Regulacja ujęta w art. 3a ustawy o PPP jest zbliżona do tej, którą zawiera art. 83 Nowego PZP. Również w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego ustawodawca nie uregulował kompleksowo treści oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia. Nie określił także formy tej oceny. Jak wynika z treści uzasadnienia ustawy o zmianie ustawy o PPP[4], rozwiązanie to miało na celu uniknięcie wprowadzania nadmiernych obowiązków administracyjnych. Wydaje się także, iż cele ustanowienia oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia były zbliżone do tych, które legły u podstaw wprowadzenia analizy potrzeb i ryzyka w art. 83 Nowego PZP. Jak bowiem wynika z uzasadnienia ustawy o zmianie ustawy o PPP, proponowany przepis służy podniesieniu jakości przygotowywanych projektów. Analiza potrzeb i wymagań, wprowadzona w art. 83 Nowego PZP, nie jest więc rozwiązaniem nieistniejącym dotychczas na szeroko rozumianym rynku zamówień publicznych. W konsekwencji należy uznać, że stosując art. 83 Nowego PZP, można wykorzystać w pewnym zakresie dorobek wypracowany w oparciu o art. 3a ustawy o PPP.

To właśnie między innymi na gruncie art. 3a ustawy o PPP Ministerstwo Inwestycji i Rozwoju podjęło pewne pozytywne kroki w obszarze kształtowania świadomości podmiotów publicznych oraz partnerów prywatnych w przedmiocie partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym w zakresie dokonywanej oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia, o której mowa w art. 3a ustawy o PPP. W dokumencie zatytułowanym „Wytyczne PPP”, dostępnym na stronie https://www.ppp.gov.pl/wytyczneppp/index.html, szczegółowo opisano ocenę efektywności realizacji przedsięwzięcia w modelu PPP. Dokument ten zawiera wiele istotnych pytań, na które powinien odpowiedzieć podmiot publiczny przed wszczęciem postępowania w tym modelu. Uwzględnia on także praktyczne wskazówki dotyczące analiz, które zaleca się przeprowadzić przed wszczęciem postępowania, takie jak analizy ryzyka, analizy prawne czy analizy podatkowe.

Z jednej strony prawodawca zdecydował się więc nie kodyfikować drobiazgowo na poziomie ustawy wymogów stawianych ocenie efektywności realizacji przedsięwzięcia w modelu PPP. Z drugiej strony na stronie internetowej platformy PPP opublikowano szczegółowe wytyczne, regulujące między innymi dokonywanie oceny efektywności realizacji przedsięwzięcia. Stosowanie tych wytycznych nie jest obowiązkowe, lecz może wspomóc podmioty publiczne w realizacji obowiązku wynikającego z art. 3a ustawy o PPP.

Powyższe rozwiązanie jest słuszne i powinno znaleźć zastosowanie również w przypadku analizy potrzeb i wymagań na gruncie Nowego PZP. Opracowanie przez Urząd Zamówień Publicznych stosownego dokumentu z kategorii dobrych praktyk, będącego miękkim prawem, zawierającym zalecenia w zakresie kształtowania analizy potrzeb i wymagań, bez wątpienia pomogłoby zamawiającym lepiej zrozumieć przepis art. 83 i lepiej wypełniać jego dyspozycje, a w konsekwencji bardziej efektywnie wydatkować środki publiczne.

W obecnym stanie rzeczy zamawiający, sporządzając analizy potrzeb i wymagań, bez wątpienia mogą posiłkować się „Wytycznymi PPP” – na przykład w zakresie analizy ryzyk, której przeprowadzenie jest konieczne w świetle art. 83 ust. 3 Nowego PZP i zostało jednocześnie opisane w wytycznych opublikowanych na platformie PPP. Oczywiście wytyczne te odnoszą się do realizacji przedsięwzięcia w modelu PPP, więc ich stosowanie powinno odbywać się w sposób odpowiedni. Istnieją jednak pewne elementy wspólne dla przedsięwzięć realizowanych w modelu PPP oraz postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co pozwala na wykorzystanie przedmiotowego dokumentu także do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Skutki niedokonania analizy potrzeb i wymagań zamawiającego

Pomimo nałożenia na zamawiającego obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań ustawodawca nie przewidział na gruncie Nowego PZP sankcji za naruszenie tego obowiązku.

Jak wspomniano wcześniej, mając na uwadze, że analiza potrzeb i wymagań nie została przewidziana w Dyrektywie klasycznej, realizacja przedmiotowego obowiązku nie powinna być oceniana pod kątem zgodności z prawem unijnym. Jednakże jak wynika przykładowo z punktu 6.2 pkt 3 lit. b Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014–2020[5], wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek, który jest między innymi zgodny z obowiązującymi przepisami prawa krajowego. Skoro więc prawo krajowe wprowadza art. 83 Nowego PZP, z którego wynika obowiązek dokonania przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań, to należy się spodziewać, że instytucje kontrolujące przestrzeganie ww. Wytycznych, będą weryfikowały spełnienie przez zamawiających obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań. Wprawdzie Nowe PZP zacznie obowiązywać 1 stycznia 2021 r., natomiast przywołane tu Wytyczne opracowano na lata 2014–2020, jednakże wydaje się, że przyszłe wytyczne dotyczące wydatkowania środków unijnych będą zawierać podobne reguły uznawania wydatków za kwalifikowalne.

Niezależnie od powyższych uwag trudno uznać, że niedokonanie przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań lub – tym bardziej – dokonanie tej analizy, ale jedynie na poziomie ogólnym, mogłoby mieć wpływ na wynik konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to kwestia aż tak istotna, aby z powodu hipotetycznych zaniechań zamawiającego na tym polu przewidywać konkretne sankcje ustawowe. Można oczywiście rozpatrywać, czy jeśli zamawiający nie przeprowadziłby analizy potrzeb i wymagań w sposób bardziej szczegółowy lub z większą starannością, to nie przeprowadziłby postępowania w innym trybie, co mogłoby przykładowo doprowadzić do złożenia oferty przez większą liczbę wykonawców. Takie rozważania są jednak abstrakcyjne i mają niewielkie znaczenie praktyczne. Mając na uwadze powyższe okoliczności, naruszenie obowiązku wynikającego z art. 83 Nowego PZP powinno zostać uznane zasadniczo za naruszenie o charakterze formalnym. Słusznie ustawodawca nie przewidział sankcji za niedopełnienie tego obowiązku.

Do jakich zmian może prowadzić wprowadzenie obowiązku przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań zamawiającego

Jak już wspomniano, głównym celem ustanowienia obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań było zapewnienie dokonywania bardziej przemyślanych zakupów. Regulacja w tym zakresie jest ograniczona, co ma przeciwdziałać kreowaniu zbędnych formalności związanych z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zasadniczo wydaje się, że instytucje kontrolujące udzielanie zamówień, w tym tych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, będą mogły weryfikować realizację obowiązku sporządzenia przez zamawiającego analizy potrzeb i wymagań pomimo braku ustawowych sankcji w tym zakresie. Kontrola powinna być jednak prowadzona z uwzględnieniem celu wprowadzenia tego obowiązku, czyli ze świadomością, iż ewentualne niedostatki analizy potrzeb i wymagań jedynie hipotetycznie mogą mieć wpływ na wybór oferty czy realizację umowy. Analiza potrzeb i wymagań nie zawsze musi być rozwlekła i przesadnie rozbudowana, aby spełniać swoją rolę. Instytucje kontrolujące powinny mieć to na uwadze.

Mając wzgląd na powyższe okoliczności, należy uznać, że wprowadzenie obowiązkowej analizy potrzeb i wymagań zamawiającego w odniesieniu do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest równa lub przekracza progi unijne, może doprowadzić do zwiększenia efektywności udzielania zamówień publicznych. Zamawiający będzie musiał w sposób przemyślany uzasadnić zakup konkretnej usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Co więcej, nowy obowiązek wręcz zachęcić zamawiających do sięgnięcia po produkty innowacyjne, lepszej jakości, gdyż analiza potrzeb i wymagań zamawiającego to doskonała okazja do uzasadnienia zakupu urządzenia czy wyrobu o parametrach lepszych niż przeciętne. Istnieje oczywiście ryzyko, że instytucje publiczne będą sporządzały ten dokument zachowawczo, zapełniając go za każdym razem ogólnikowymi sformułowaniami pasującymi do każdego postępowania. Jednakże, w ocenie autora, w interesie zamawiającego publicznego będzie rzetelne sporządzenie analizy potrzeb i wymagań – zarówno z uwagi na możliwość kontroli, jak i, co istotniejsze, w celu upewnienia samego siebie co do zasadności decyzji o zakupie danej usługi, dostawy czy roboty budowlanej.

Warto także zauważyć, że niektóre tryby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na przykład dialog konkurencyjny, stosuje się w przypadku, gdy zamawiający nie jest w stanie określić szczegółowo swoich potrzeb. W takiej sytuacji sporządzenie analizy potrzeb i wymagań może wpłynąć pozytywnie na decyzję zamawiającego co do wyboru właśnie jednego z tych trybów postępowania.

Odpowiadając zatem na pytanie postawione w tytule niniejszej publikacji, zdaniem autora istnieje spora szansa, że dokument analizy potrzeb i wymagań stanie się przydatnym instrumentem służącym rzetelnemu przygotowaniu postępowania – a przynajmniej autor liczy, że tak się właśnie okaże.

[1] Przebieg prac w Sejmie nad projektem Nowego PZP oraz sam projekt tej ustawy, który został uchwalony bez poprawek Senatu, dostępny jest pod adresem:    
http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=3624.

[2] Projekt ustawy – przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych dostępny jest pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=3625.

[3] Uzasadnienie Nowego PZP dostępne jest pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=3624.

[4] Uzasadnienie ustawy o zmianie ustawy o PPP dostępne jest pod adresem: http://www.sejm.gov.pl/Sejm8.nsf/druk.xsp?nr=2333.

[5] Dokument dostępny jest pod adresem: https://www.funduszeeuropejskie.gov.pl/media/77628/1_wytyczne_wz_kwalifikowalnosci_wydatkow.pdf.

W dniu 14 października 2019 r. Prezydent ustawę podpisał nowe Prawo zamówień publicznych, ustawę uchwaloną we wrześniu przez Sejm i Senat. Oznacza to, że zakończyły się prace legislacyjne nad zupełnie nową regulacją prawną dotyczącą zamówień publicznych, której planowany termin wejścia w życie przypada na dzień 1 stycznia 2021 r. Zastąpi ona obowiązujący obecnie akt prawny.

W związku z zakończeniem procesu legislacyjnego nowego Prawa zamówień publicznych poniżej zamieszczamy autorskie, przygotowane przez zespół prawa zamówień publicznych kancelarii TKP, zwięzłe podsumowanie kluczowych zmian wprowadzanych nową ustawą.

Zmiany zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2021 r., co oznacza, że pozostaje jeszcze ponad rok, aby przygotować się na nadchodzącą rewolucję w prawie zamówień publicznych.

Szersze omówienie poszczególnych wskazanych poniżej zmian wprowadzanych nowym PZP, wraz z przedstawieniem ich skutków dla zamawiających i wykonawców, opublikujemy na naszym blogu już wkrótce.

Kluczowe nowości w przyjętej we wrześniu ustawie Prawo zamówień publicznych

Nowe rozwiązania i instytucje

1. Nowy typ zamówień – zamówienia bagatelne, tj. zamówienia o wartości pomiędzy 50 000 zł a 130 000 zł, które w ograniczonym zakresie będą objęte ustawą PZP.
2. Nowa procedura i nowy tryb (tzw. tryb podstawowy) udzielania zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, w tym możliwość negocjowania treści oferty po jej złożeniu.
3. Polityka zakupowa państwa – uchwała Rady Ministrów określająca aspekty normalizacyjne, dobre praktyki itp.
4. Nowa regulacja dotycząca składania podmiotowych środków dowodowych.
5. Postępowanie koncyliacyjne – możliwość złożenia przez strony umowy wniosku o przeprowadzenie mediacji lub polubowne rozwiązanie sporu poprzez zawarcie ugody przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej lub innym ośrodkiem mediacyjnym.
6. Rozszerzony katalog klauzul obowiązkowych, np. łączna maksymalna wysokość kar umownych, postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów dłuższych niż 12 miesięcy.
7. Nowa instytucja – katalog klauzul niedozwolonych (abuzywnych) wskazujący, jakie postanowienia w umowach w reżimie PZP są zakazane.

Nowe obowiązki zamawiających

1. Obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań w postępowaniach o wartości przekraczającej progi unijne.
2. Obowiązek opisania kryteriów równoważności w przypadku dopuszczenia rozwiązań równoważnych.
3. Obowiązek zamawiającego zapewnienia dostępu do specyfikacji warunków zamówienia aż do dnia udzielenia zamówienia (nieusuwanie jej ze strony).
4. Obowiązek przekazania Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych informacji o złożonych wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz ofertach.
5. Obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy w terminie 30 dni od jej wykonania.
6. Obowiązek sporządzenia przez zamawiającego raportu z realizacji zamówienia po zakończeniu umowy.

Nowe obowiązki wykonawców

1. Nowe obowiązki dowodowe wynikające z self-cleaningu (samooczyszczenia) w celu niepodlegania wykluczeniu – wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu, musi udowodnić zamawiającemu, że:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub z zamawiającym;
3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

• zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy;
• zreorganizował personel;
• wdrożył system sprawozdawczości i kontroli;
• utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów;
• wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

2. W przypadku polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby – obowiązek przedstawienia Zamawiającemu zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, którego treść została sprecyzowana w ustawie, tj. określającego w szczególności:

1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

3. Obowiązek dłuższego pozostawania w gotowości do zawarcia umowy w postępowaniach o wartości wyższej niż progi unijne – termin związania ofertą wydłużono do 90 lub 120 dni, w zależności od wartości zamówienia.

4. Konieczność wyrażenia pisemnej zgody na zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą – brak wyrażenia pisemnej zgody stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.

5. Obowiązek złożenia pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – brak pisemnej odpowiedzi stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.

6. W przypadku kwestionowania przez wykonawcę poprawienia przez zamawiającego omyłki innej niż oczywiste błędy pisarskie lub rachunkowe, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia – obowiązek złożenia odpowiedzi o niewyrażeniu zgody na poprawienie tej omyłki.

7. Obowiązek współdziałania wykonawcy z zamawiającym przy realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

8. Obowiązek zawierania przez wykonawcę w umowach z podwykonawcami postanowień w zakresie kar umownych i wypłaty wynagrodzenia, które nie mogą być dla podwykonawcy mniej korzystne niż analogiczne postanowienia w umowie zamawiającego z wykonawcą dla wykonawcy.

Nowe uprawnienia wykonawców

1. Możliwość złożenia odwołania w postępowaniach poniżej progów unijnych wobec wszystkich czynności zamawiającego.
2. Wyraźne uprawnienie do złożenia odwołania od postanowienia umownego, w tym możliwość zakwestionowania postanowienia umowy jako niedozwolonego w związku z wprowadzoną przez ustawę listą klauzul niedozwolonych.
3. Wyraźne uprawnienie do złożenia odwołania w postępowaniu na usługi społeczne.
4. Uprawnienie do wystąpienia z żądaniem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku niezamieszczenia przez zamawiającego ogłoszenia o zamówieniu.
5. Uprawnienie do złożenia wniosku o przeprowadzenie mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu na etapie realizacji umowy.

Wybrane usunięte regulacje

1. Zrezygnowano z obowiązkowego wadium w postępowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne – wadium będzie fakultatywne.
2. Zrezygnowano z jawnego otwarcia ofert.
3. Uchylono dotyczące postępowań poniżej progów unijnych ograniczenie co do zakresu przedmiotowego czynności lub zaniechań zamawiającego, w przypadku wystąpienia których możliwe jest złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Pozostałe wybrane istotne nowe regulacje

1. Wprowadzono nowe definicje ustawowe i zmieniono dotychczasowe definicje, np. dokumentów zamówienia, innowacji, udzielenia zamówienia, zamówienia na usługi społeczne.
2. Wprowadzono nową zasadę udzielania zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia.
3. Wyodrębniono nowy warunek udziału w postępowaniu – zdolność do występowania w obrocie gospodarczym.
4. Ustanowiono surowsze warunki self-cleaningu.
5. Wprowadzono nowe przesłanki odrzucenia oferty, takie jak złożenie oferty po terminie składania ofert czy też niewyrażenie przez wykonawcę pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą.
6. Wprowadzono nowe przesłanki unieważnienia postępowania, takie jak uchylanie się od zawarcia umowy lub niewnoszenie zabezpieczenia, a także kiedy dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.
7. Wprowadzono wydłużony termin związania ofertą w postępowaniach powyżej progów unijnych w zależności od wartości zamówienia – 90 lub 120 dni.
8. Wprowadzono nowe terminy obowiązkowego wyjaśnienia specyfikacji warunków zamówienia przez zamawiających w przypadku wpłynięcia wniosku o wyjaśnienie do zamawiającego nie później niż na 14 lub 7 dni przed upływem terminu składania ofert (dotychczas: nie później niż do upływu połowy terminu składania ofert).
9. Wprowadzono obligatoryjne jakościowe kryteria oceny ofert w dialogu konkurencyjnym oraz partnerstwie innowacyjnym.
10. Rozszerzono możliwość składania odwołań poprzez dopuszczenie odwołania od wszelkich czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniach poniżej progów unijnych.
11. Dopuszczono wprost możliwość składania odwołań od treści projektowanych postanowień umownych.
12. Usankcjonowano utrwalanie przebiegu rozprawy w KIO za pomocą urządzenia rejestrującego dźwięk lub obraz i dźwięk.
13. Ustanowiono jeden sąd do spraw rozpatrywania skarg na wyroki KIO – Sąd Okręgowy w Warszawie.
14. Wydłużono termin na wniesienie skargi z 7 do 14 dni od doręczenia wyroku KIO.
15. Zmniejszono opłatę od skargi do wysokości trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania.
16. Dopuszczono skargę kasacyjną strony od wyroku Sądu Okręgowego ze skargi na orzeczenie KIO.
17. Wprowadzono wprost odniesienie do obowiązków związanych z RODO.
18. Zapowiedziano nowe rozporządzenie, określające wzór planu postępowań o udzielenie zamówienia.

Dnia 11 września 2019 r. Sejm uchwalił nowe Prawo zamówień publicznych. W dniu 26 września 2019 r. ustawę bez poprawek przyjął Senat. Treść nowej ustawy jest więc już ostateczna. Oczekuje ona jedynie na podpis prezydenta, który ma 21 dni na jego złożenie.

Ustawa wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r. Pozostało zatem jeszcze nieco czasu, który zarówno zamawiający, jak i wykonawcy powinni wykorzystać na zapoznanie się z nową regulacją i dostosowanie się do jej wymogów.

Rynek publiczny czeka rewolucyjna zmiana, do której wszyscy wykonawcy i zamawiający muszą się dobrze przygotować. Nowa ustawa zawiera bowiem ponad 600 przepisów (obecna – zaledwie nieco ponad 200).

Nowe Prawo zamówień publicznych ma być źródłem licznych usprawnień dla zamawiających i wykonawców oraz służyć zwiększeniu konkurencyjności i dostępu do zamówień. Przewidziano w nim rozwiązania kładące nacisk na skrupulatniejsze niż dotychczas przygotowanie zamówienia (analiza potrzeb zamawiającego), ale też wprowadzono pewne uproszczenia proceduralne. W nowej ustawie w szczególności w zmieniony sposób uregulowano procedurę przygotowania i przeprowadzenia postępowania dla zamówień poniżej progów unijnych (w tym nowy tryb – tzw. tryb podstawowy), częściowo dopuszczono negocjacje treści oferty po jej złożeniu, zapisano inne podejście do kształtowania umów przez zamawiających, zakładające większą równowagę między stronami (klauzule abuzywne, klauzule obowiązkowe, waloryzacja), znacznie rozszerzono środki ochrony prawnej, dopuszczając odwołania od wszystkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia poniżej progów unijnych do progu stosowania ustawy (130 000 zł), a także wprowadzono przepisy koncyliacyjne (ugodowe rozwiązywanie sporów).

Na naszym blogu zespół prawa zamówień publicznych kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy będzie publikować analizy dotyczące poszczególnych ciekawych i mających duże znaczenie dla rynku zmian, jakie wiążą się z wejściem w życie nowej ustawy.

W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2611/18 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub Izba”) uznała, że opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty nie stanowi oryginału oferty, co czyni ją nieważną w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. – dalej jako „ustawa PZP”) i podlegającą odrzuceniu. Z treści wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany i odręcznie podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, który został następnie zeskanowany i zapisany w formacie PDF. Plik ten został opatrzony przez tę samą osobę uprawnioną podpisem elektronicznym z uwidocznionym znakiem graficznym podpisu elektronicznego. W ocenie Izby oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż zamieszczony na platformie zakupowej dokument stanowi kopię oryginalnej oferty, sporządzonej w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w opatrzonej podpisem elektronicznym postaci elektronicznej, nie została przez wykonawcę złożona. Z informacji płynących z KIO wynika, że wydała ona co najmniej dwa kolejne podobne orzeczenia.

W naszej ocenie do tego wyroku należy odnieść się krytycznie. Popieramy natomiast inne orzeczenie Izby – wyrok w sprawie o sygnaturze KIO 119/19, z którego wynika, że złożenie oferty w postaci papierowego formularza zeskanowanego do pliku podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Zastrzegamy jednak, że nie znamy uzasadnienia do wyroku KIO 119/19, stąd też poniższa argumentacja nie opiera się na wywodzie Izby.

Wskazujemy, że naszym zdaniem sprzeczność między wyrokami KIO 2611/18 i KIO 119/19 oraz problemy z właściwą interpretacją przepisów wynikają przede wszystkim z krótkiej, niewiele ponad dwudziestoletniej historii tworzenia ram prawnych i stosowania dokumentu elektronicznego – dla porównania praktyka obrotu prawnego opartego na dokumencie papierowym kształtowała się przez wiele stuleci. Szczególnie istotne jest tu ugruntowane tradycją rozumienie „dokumentu” jako podpisanego dokumentu papierowego, które trudno wprost odnieść do dokumentu elektronicznego.

Dokument papierowy zazwyczaj zawiera miejsce – wskazane lub domniemane – w którym należy go podpisać. Dokument sygnuje osoba (osoby), która przyjmuje (które łącznie przyjmują) odpowiedzialność za oświadczenie woli wyrażone treścią dokumentu. Jeżeli przed złożeniem podpisów przez odpowiednio umocowane osoby treść dodatkowo sprawdza np. radca prawny, to często składa on swój podpis poza miejscem przeznaczonym na „formalne” podpisy. Nikt nie ma wówczas wątpliwości, jak należy interpretować znaczenie odręcznych podpisów złożonych na papierowym dokumencie przez poszczególne osoby.

W przypadku dokumentu elektronicznego trudno nawet mówić – w sensie językowym – o złożeniu podpisu „na dokumencie” czy „pod treścią”. Co do zasady (choć mogą istnieć wyjątki) podpis elektroniczny obejmuje całą treść niezależnie od tego, gdzie znajduje się jego wizualizacja lub czy taka wizualizacja w ogóle występuje. Jeżeli w momencie składania podpisu dokument nie zostanie opatrzony odpowiednią adnotacją (atrybutem), może powstać trudność z ustaleniem, w jakim charakterze i z jaką intencją złożono podpis. Dodanie takiej adnotacji, choć możliwe pod względem technicznym, nie jest jednak wymagane żadnym ogólnie obowiązującym przepisem.

Jeżeli dokument papierowy jest wielostronicowy, to dla zapewnienia integralności parafuje się zazwyczaj wszystkie strony, a dodatkowo dokument podpisuje się na końcu, w miejscu do tego przeznaczonym. Jeżeli z kolei mamy do czynienia z pakietem (paczką) dokumentów papierowych, to zgodnie z utrwaloną praktyką podpisywany (a nie tylko parafowany) przez upoważnione osoby jest każdy z tych dokumentów z osobna we wskazanych miejscach.

W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty można scalić w jeden plik, przykładowo PDF^[1], który podpisują osoby upoważnione do wyrażania woli w imieniu podmiotu składającego te dokumenty. Podpis – w jednym z możliwych wariantów – może też zostać złożony na pliku skompresowanym, zawierającym w sobie szereg dokumentów i tym samym obejmującym je wszystkie.

Dokument papierowy można sporządzić w ściśle określonej liczbie egzemplarzy, ograniczając w ten sposób liczbę istniejących oryginałów. Powielenie oryginalnego dokumentu wiąże się z koniecznością utworzenia potwierdzonej (lub nie) kopii, która oczywiście nie stanowi oryginału. Podpisany elektronicznie dokument można natomiast powielać dowolnie, tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu.

Interpretując przepisy, w każdym przypadku należy brać pod uwagę cel, który przyświecał ustawodawcy krajowemu, oraz międzynarodowy kontekst stosowania prawa krajowego, które nie może być sprzeczne z nadrzędnym prawem UE. Wątpliwości powinny więc być rozstrzygane przez odniesienie do zapisów prawa unijnego. Ten właśnie aspekt jest szczególnie istotny w elektronicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o które mogą ubiegać się wykonawcy z różnych państw członkowskich. W tym kontekście dyrektywy zdecydowanie wskazują, że ich celem jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a nie tworzenie kolejnych utrudnień, zwłaszcza proceduralnych czy formalnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, wskazujemy, jak następuje:

1. W art. 3 pkt 2) Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn.: U. z 2017 r, poz. 570 ze zm. – dalej jako „ustawa o informatyzacji”) dokument elektroniczny zdefiniowano jako:stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.Dla stwierdzenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy PZP, kluczowe jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do tej definicji, należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia jej wymagania. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formacie takim jak PDF, JPG, DOCX itp. stanowi, jako zbiór danych, odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu struktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe. W szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy, z technicznego i prawnego punktu widzenia podpisany elektronicznie skan formularza oferty przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy PZP i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.

2. Warto wskazać, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73 – dalej jako „rozporządzenie eIDAS”) również zawiera definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z jego art. 3 pkt 35):„dokument elektroniczny” oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.Należy stwierdzić, że definicja z rozporządzenia eIDAS nie tylko nie jest sprzeczna z definicją z ustawy o informatyzacji, lecz jest wręcz bardziej otwarta od niej, gdyż w jej świetle dokumentem elektronicznym jest każda treść przechowywana w postaci elektronicznej.

3. Ustawa o informatyzacji zawiera jeszcze dwie definicje istotne z perspektywy rozpatrywanego zagadnienia. Zgodnie z art. 3 pkt 24) i 25) tej ustawy:wzór dokumentu elektronicznego – zbiór danych określających zestaw,„sposób oznaczania oraz wymagalność elementów treści i metadanych dokumentu elektronicznego, a także mogących określać sposób zapisu danych dla wskazanych elementów oraz kolejność i sposób wyświetlania na ekranie lub drukowania poszczególnych elementów (wizualizacji);formularz elektroniczny – oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym.

   Wyjaśniamy, że w świetle ustawy o informatyzacji można ustanawiać wzory dokumentów elektronicznych. Jeśli dla dokumentu elektronicznego zostanie określony wzór, stanowi on dokładny opis struktury wewnętrznej takiego dokumentu. Aby konkretny dokument elektroniczny mógł zostać uznany za zgodny ze wzorem, musi dokładnie odzwierciedlać strukturę wzoru. Jednak w przypadku braku ustawowego wzoru struktura wewnętrzna dokumentu elektronicznego ma postać przyjętą dla danego formatu dokumentu obrazu, dźwięku, tekstu lub inną. Wskazujemy, że ani ustawa PZP, ani akty wykonawcze nie zawierają ustalonych wzorów dla formularzy oferty. Co więcej, zgodnie z wieloletnią linią orzeczniczą KIO wykonawcy nie można narzucić wzoru formularza pod rygorem nieważności. Wykonawca zawsze może złożyć ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem że będzie ona zawierała wszystkie informacje wymagane w SIWZ i w przepisach prawa. Jeżeli zatem złożona oferta spełnia definicję dokumentu elektronicznego, powinna być uznana za ważną – również wówczas, gdy ma postać skanu, czyli gdy jej oryginalna postać elektroniczna powstała w wyniku zeskanowania dokumentu papierowego i podpisania go elektronicznie.

4. Należy dalej wskazać, że dokument w postaci pliku PDF można utworzyć na różne sposoby. Jednym z nich jest tzw. drukowanie do PDF. Proces ten można realizować, tworząc w PDF zapisy reprezentujące tekst; można go też oprzeć na wykonaniu obrazowania. W zależności od przyjetego interfejsu obrazowanie może być wykrywalne lub nie. Innymi słowy, nie zawsze możliwe jest ustalenie, czy obrazowanie (tworzenie dokumentu) wykonano, używając wcześniej papierowego nośnika (skanowanie), czy zrealizowano je od razu w systemie komputerowym. W szczególności obrazowanie pozwala na dodawanie dodatkowych znaków, w tym także na naniesienie faksymile podpisu lub obrazu pieczęci (udających pieczęcie tradycyjne). W związku z tym nie należy rozróżniać i inaczej traktować dokumentów, którym nadano ostateczną postać, wykorzystując wyłącznie system komputerowy, niż dokumentów utworzonych z wykorzystaniem technik pośrednich (np. drukowania lub faksowania), gdyż także zamawiający nie zawsze będą w stanie dokonać takiego rozróżnienia. Innymi słowy, przyjęcie założeń z wyroku KIO 2611/18 spowoduje, że odrzucane będą tylko oferty, z których wyraźnie będzie wynikało, że powstały na bazie skanu dokumentu papierowego (np. z uwagi na zeskanowanie odręcznego podpisu), a ważne pozostaną oferty, które powstały w dokładnie taki sam sposób, z tą tylko różnicą, że nie można tego stwierdzić. Naszym zdaniem dokument elektroniczny może być uznany za nieważny, jeśli nie spełnia wymogu czytelności, lecz nie ze względu na sposób, w jaki został utworzony, gdyż wszelkie ustalenia w tym zakresie mogą być nieweryfikowalne.
5. W kontekście analizowanego zagadnienia należy zwrócić uwagę na zapisy art. 10a ust. 5 ustawy PZP, § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm. – dalej jako „rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej”) oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm. – dalej jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz przepisy Kodeksu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.).Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy PZP:Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.Zgodnie z art. 78¹ Kodeksu cywilnego:

   § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

   § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

   Przypominamy, że w ustawie o informatyzacji dokument elektroniczny zdefiniowano jako stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicję tę spełnia – jak już wykazano – m.in. dokument PDF powstały w wyniku zeskanowania dokumentu papierowego do pliku (utworzenia dokumentu elektronicznego) i podpisania go elektronicznie. Zatem również sporządzona w ten sposób oferta (w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy PZP) będzie dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, gdyż istotny jest efekt końcowy, tj. zaistnienie dokumentu elektronicznego w postaci prawidłowo podpisanego elektronicznie pliku, który następnie zostaje złożony jako oferta. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego, czy od początku tworzony był na komputerze. W obydwu przypadkach efektem jest sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji.

   Znajduje to potwierdzenie w cytowanym powyżej art. 78¹ § 1 Kodeksu cywilnego. Inaczej mówiąc, w świetle przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia eIDAS. Oczywiście nie każdy dokument elektroniczny podpisany przez konkretnego wykonawcę będzie oświadczeniem woli tego wykonawcy (np. referencje), ale nie ma to znaczenia dla oceny głównego analizowanego problemu.

6. W § 5 ust. 1–2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ustawodawca wskazał, że:

• jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia;
• w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy PZP, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.W naszej ocenie przepis rozporządzenia jest spójny zarówno z ustawą PZP (oraz aktami wykonawczymi do niej), jak i z przepisami Kodeksu cywilnego. Wynika z niego, że jeżeli dokument nie powstaje w postaci elektronicznej, tj. w pewnym momencie istnieje tylko na papierze, wykonawca może sporządzić (a następnie przekazać) jego elektroniczną kopię, skanując go do pliku i podpisując elektronicznie^[2]. Co więcej, zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej samo opatrzenie kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Nie jest zatem potrzebne dodawanie adnotacji typu „potwierdzam za zgodność z oryginałem”.W celu ustalenia, czy dokument elektroniczny składany jest w oryginale, czy w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, koniecznie należy rozważyć kontekst wystawienia i złożenia danego dokumentu. Dokument elektroniczny różni się bowiem od tradycyjnego i nie zawsze można go oceniać w tych samych kategoriach co papierowy. W świecie elektronicznym nie występuje rozróżnienie między oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Można zatem uznać, że podpisany elektronicznie skan podpisanego odręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną dokumentu papierowego i elektroniczny oryginał, spełniający definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści.W odniesieniu do dokumentów elektronicznych powinno się zatem – w naszej ocenie – stosować prostą zasadę: jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. nie stwierdzono wprost, że jest on kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem^[3]), to nieodzownie należy przyjąć, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana pod dokumentem odręcznie (osoba, której odręczny podpis widnieje w postaci skanu na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji podmiotu. W ten sposób powstaje bowiem nowy oryginał, tym razem w postaci elektronicznej. Podpisy złożone odręcznie na dokumencie papierowym (później zeskanowanym i stworzonym niejako od nowa jako dokument elektroniczny o tej samej treści) nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślamy, że – podobnie jak dokument papierowy – dokument elektroniczny umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, tj. podpisów różnych osób, nie tylko tych, które mogą reprezentować podmiot. Dla przykładu pod dokumentem może się znajdować pięć podpisów, z których tylko dwa stanowią reprezentację spółki. Taki dokument powinien być uznawany za podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które złożono zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. Widniejące na skanie dokumentu podpisy odręczne nie mają żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości podpisów elektronicznych. Jeżeli te ostatnie złożono prawidłowo, tj. zgodnie z umocowaniem wynikającym z KRS lub pełnomocnictwa, to dokument należy uznać za dokument elektroniczny złożony w oryginale.

  Tę samą zasadę powinno się stosować w odniesieniu do dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego (dokumentu niebędącego oświadczeniem woli wykonawcy) – jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim celu jest on podpisywany, to celem tym, jako domyślnym, jest poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem na mocy § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. W takim przypadku dokument jest więc domyślnie składany w poświadczonej kopii.

  Należy zatem przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem).

  Powyższe wnioski są też zgodne z treścią § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

7. Dostrzegamy konieczność odrębnego omówienia kwestii składania tzw. paczek dokumentów elektronicznych (folderów w formacie ZIP, zawierających pliki poddane kompresji) i chcemy w tym kontekście przedstawić postulat dotyczący interpretacji § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. W naszej ocenie umieszczenie w jednym skompresowanym pliku dokumentów własnych (np. oferty, JEDZ) i cudzych (np. referencji) oraz opatrzenie powstałej w ten sposób paczki jednym podpisem kwalifikowanym powinno – w świetle przedstawionej wyżej argumentacji – również być uznane za prawidłowe, w odniesieniu bowiem do dokumentów własnych wykonawcy celem złożenia podpisu będzie ich podpisanie, czyli złożenie oświadczenia woli w wymaganej (elektronicznej) formie w oryginale, a w odniesieniu do cudzych dokumentów celem złożenia tego podpisu będzie, zgodnie z tym rozporządzeniem, poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. Co prawda § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia i nie zawiera wzmianki o oryginale, jednakże w naszej ocenie przyjęcie przedstawionej koncepcji nie jest z tym przepisem sprzeczne, lecz stanowi jego uprawnioną interpretację. Zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia eIDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych.Podkreślamy, że w przypadku dokumentu JEDZ powyższe znajduje potwierdzenie wprost w treści Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał:Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu(-ym) podpisowi(-om) na środkach przekazu.Podsumowując, gdy składamy podpis elektroniczny pod skompresowanym w pliku ZIP pakietem dokumentów własnych, zawsze tworzymy oryginał, a w przypadku dokumentów cudzych – domyślnie tworzymy kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno. Naszym zdaniem przepis rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie jest z tym rozumowaniem sprzeczny.

   Warto przy tym zaznaczyć, że niektóre dokumenty, np. JEDZ podmiotu trzeciego albo konsorcjanta, muszą być podpisane przez wystawcę. Zatem umieszczenie takiego dokumentu w paczce dokumentów ZIP (własnych i cudzych) i podpisanie go elektronicznie może tworzyć wrażenie, że jest on niejako podpisywany po raz drugi, tym razem przez wykonawcę składającego ofertę. W naszej ocenie nie ma to znaczenia, gdyż, jak wskazaliśmy wcześniej, istotne jest, czy uprawniony do reprezentacji podmiotu trzeciego podpisał prawidłowo dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z zasadą z § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ten „dodatkowy” podpis na pliku ZIP nie będzie brany pod uwagę w odniesieniu do plików wcześniej elektronicznie podpisanych przez oryginalnych wystawców. Wykonawca składający ofertę jedynie umieszcza je w paczce. Przepis § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej stanowi, że w przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego skompresowanego

   opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę.

   Analogicznie – w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie podpis wystawcy.

   Proponujemy zatem stosować przyjazną wykonawcom wykładnię § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, tj. w przypadku złożenia oferty w pliku ZIP na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia rekomendujemy uznawanie takiej oferty za ważną i prawidłowo podpisaną.

8. Na koniec warto podkreślić, że celem dyrektyw wspólnotowych jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE; Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65):jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów.W tym kontekście przedstawiony przez nas sposób interpretacji przepisów jest zgodny z dyrektywą. Przyjęcie argumentacji z wyroku KIO 2611/18 wywołuje naszym zdaniem efekt odwrotny, tworząc w sposób nieuzasadniony postawę do odrzucania ofert z powodu rzekomego niedotrzymania postaci elektronicznej, w sytuacji gdy de facto oferty te są złożone prawidłowo.Należy zatem krytycznie ocenić stwierdzenia Izby z wyroku KIO 2611/18. Izba wskazała w nim między innymi:

   elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych np. w formie skanu;

   oraz

   Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej – pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.

   Stanowisko z orzeczenia KIO 2611/18 nie jest słuszne, gdyż, jak wykazaliśmy, utworzenie dokumentu w taki sposób, że najpierw skanuje się dokument papierowy, a następnie powstały plik podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że dokument ten jest oryginałem – dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji i rozporządzenia eIDAS. Nie mamy tu do czynienia z kopią czy tym bardziej z „odrębną formą”, „kolejnym bytem prawnym”. Nie ma przy tym znaczenia, czy dokument papierowy został wcześniej opatrzony odręcznym podpisem, czy nie. W obydwu przypadkach jego następcze podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym będzie wypełniać wymogi formy elektronicznej w rozumieniu przepisu art. 78¹ Kodeksu cywilnego. Z tego względu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty podpisane w taki sposób powinny być uznawane za ważne.

* Niniejsze stanowisko zostało wypracowane przez kancelarię we współpracy z Polską Izbą Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) i tym samym jest tożsame ze stanowiskiem PIIT.

^[1] Warto przy tym podkreślić, że format PDF stanowi tutaj tylko przykład – format dokumentu może być oczywiście inny, np. DOCX, wielostronicowy TIFF, PPTX itd.

^[2] Będzie to bez wątpienia poświadczona kopia dokumentu papierowego.

^[3] Podpis elektroniczny ma również funkcjonalność umożliwiającą wskazanie celu, w jakim dokument jest podpisywany.

W wyroku z dnia 10 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub „Izba”) uznała nieważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego na dokumencie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia) z uwagi na użycie skrótu SHA-1. Jeżeli ta linia orzecznicza Izby się utrzyma, za nieważne i podlegające odrzuceniu będą uznawane oferty podpisane przy użyciu tego algorytmu. Niestety takie wyroki już w KIO zapadają. Poniżej przedstawiamy argumentację, z której wynika, że Izba pomyliła się w swej ocenie. Brak jest podstaw do uznania, że kwalifikowany podpis elektroniczny jest nieważny ze względu na posłużenie się takim czy innym algorytmem SHA.

1. Wyrok KIO 2428/18

W stanie faktycznym sprawy wykonawca podpisał JEDZ z wykorzystaniem algorytmu SHA-1. KIO uznała taki podpis za nieważny. Oto fragmenty uzasadnienia:

Zgodnie z ww. art. 137 ust. 1 UsłZaufU z dniem 1.7.2018 r. skończył się okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Obowiązek zaprzestania stosowania SHA-1 dotyczy nie tylko certyfikatów (czyli nie dotyczy tylko dostawców certyfikatów), ale także wszelkich składanych podpisów i pieczęci pod dokumentami. Ten obowiązek dotyczy wszystkich podmiotów zarówno komercyjnych, jak i jednostek administracji publicznej, które w ramach swoich systemów udostępniają funkcjonalność tworzenia podpisu (lub pieczęci). Wymaga podkreślenia, że jeżeli certyfikat użytkownika będzie bazował na SHA-1 (i będzie ważny, bo wydany przed 1.7.2018 r.), to podpis tworzony (po 1.7.2018 r.) weryfikowany tym certyfikatem powinien zawierać skrót podpisywanej treści obliczony algorytmem SHA-2 (a nie SHA-1). […]

Powyższe stanowisko potwierdza również komunikat Ministra Cyfryzacji z 1.3.2018 r. w sprawie wycofania algorytmu SHA-1 w zastosowaniach związanych z zaawansowanym podpisem i pieczęcią elektroniczną, zamieszczony na stronach Narodowego Centrum Certyfikacji, w którym wskazano, że: „z dniem 1.7.2018 r. kończy się przewidziany w art. 137 ustawy z 5.9.2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. 2016 r. poz. 1579 ze zm.) okres stosowania funkcji skrótu SHA-1 w zastosowaniach dotyczących zaawansowanego podpisu elektronicznego i pieczęci. Przepis wymaga odejścia od stosowania algorytmu SHA-1 przy składaniu zaawansowanego, w tym również kwalifikowanego, podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej, co jednak powoduje konieczność uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Algorytm SHA-1 utracił rekomendację ETSI (zob. ETSl TS 119 312). Decyzją Ministra Cyfryzacji, w ramach Narodowego Centrum Certyfikacji, uruchomiony został nowy urząd certyfikacji, który umożliwia centrom świadczenie usług na nowych algorytmach. Niezbędne jest jednak dostosowanie wszystkich systemów strony ufającej, tak aby z dniem 1.7.2018 r. było możliwe odejście od stosowania funkcji SHA-1 przy składaniu podpisu elektronicznego i pieczęci elektronicznej. Algorytm SHA-1 będzie mógł być nadal używany przy weryfikacji. Należy jednak zauważyć, że listy CRL publikowane po 1.7.2018 r. podpisywane będą z użyciem funkcji z rodziny SHA-2 (nawet jeśli dotyczą certyfikatów wydanych z użyciem funkcji SHA-1). W odniesieniu do ważnych dokumentów podpisanych na podstawie starych algorytmów dobrą praktyką jest znakowanie czasem z użyciem znaczników opartych na nowych algorytmach. […]

Biorąc pod rozwagę powyższe, KIO stwierdziła, że wykonawca H. nie dochował należytej staranności przy dokonywaniu czynności związanej ze złożeniem kwalifikowanego podpisu pod dokumentem JEDZ składanym zamawiającemu, albowiem uchybił bezwzględnie obowiązującym od 1.7.2018 r. przepisom i wadliwie złożył podpis przy zastosowaniu algorytmu SHA-1. Wykonawca powinien bowiem, znając treść przepisów nowelizujących UsłZaufU, dokonać uprzedniego dostosowania aplikacji służących do składania lub weryfikacji podpisu elektronicznego do algorytmów rodziny SHA-2. Przystępujący takiej czynności nie dokonał. Tym samym KIO doszła do przekonania, że podpis złożony przez wykonawcę H., nie odpowiadający aktualnie obowiązującym przepisom, jest nieważny, dlatego też konieczne było ustalenie, że czynność oceny oferty wykonawcy przez zamawiającego pod kątem prawidłowości złożonego pod oświadczeniem JEDZ podpisu była wadliwa.

2. Ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej

Jak wynika z wyroku KIO 2428/18, Izba oparła się w swym rozstrzygnięciu na przepisie Ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1579 ze zm.; dalej jako „u.u.z.i.e.”). Powołała się również na komunikat Ministerstwa Cyfryzacji z dnia 1 marca 2018 r. (dalej jako „Komunikat MC”).

Należy wskazać, że u.u.z.i.e. reguluje sposób stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73; dalej jako „Rozporządzenie 910/2014” lub Rozporządzenie eIDAS”).  Rozporządzenie 910/2014 jako takie obowiązuje bezpośrednio, nie wymaga implementacji do polskiego porządku prawnego. Zatem u.u.z.i.e. normuje tylko wybrane aspekty związane z usługami zaufania; pozostałe uregulowania obowiązują zgodnie z treścią Rozporządzenia eIDAS. Prowadzi to do pierwszego wniosku, że ustawa nie może być z Rozporządzeniem 910/2014 sprzeczna.

Izba wskazała na przepis art. 137 u.u.z.i.e.:

1. Do dnia 1 lipca 2018 r. do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych można stosować funkcję skrótu SHA-1, chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych wydanych na podstawie rozporządzenia 910/2014 wyłączą możliwość stosowania tej funkcji skrótu.
2. Dostawcy usług zaufania, producenci oprogramowania oraz podmioty publiczne obowiązani są do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych do zmian i terminu określonych w ust. 1.

Podkreślić trzeba, że z treści art. 137 wynika, iż miał on inny cel, niż przyjęła KIO w wyroku. W ust. 1 wprost wskazano, że skrót SHA-1 może być stosowany do 1 lipca 2018 r., chyba że wymagania techniczne wynikające z aktów wykonawczych do Rozporządzenia 910/2014 wyłączą taką możliwość. Zatem przepis miał na celu uspokoić rynek w Polsce, że do 1 lipca 2018 r. skrót SHA-1 może być stosowany. W przeciwnym razie mogłaby pojawić się niepewność co do możliwości jego stosowania. Przepis nie zawiera zakazu posługiwania się skrótem SHA-1 ani nie przewiduje jakichkolwiek sankcji, np. w postaci podważenia ważności podpisu, za posługiwanie się tym skrótem. Co więcej, z ust. 2 wynika, że przepis ten skierowany jest do specyficznej grupy podmiotów: dostawców usług zaufania, producentów oprogramowania oraz podmiotów publicznych. Te kategorie podmiotów zobowiązane zostały do odpowiedniego dostosowania oprogramowania oraz systemów teleinformatycznych. Zatem, przykładowo, skrótem tym nie powinien się posługiwać, podpisując dokumenty elektronicznie, zamawiający publiczny. Nie wynika z tego przepisu jednak, aby skrótem SHA-1 nie mógł się posłużyć przedsiębiorca składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a to dlatego, że podpis elektroniczny złożony z zastosowaniem skrótu SHA-1 w dalszym ciągu pozostaje ważny. Artykuł 137 u.u.z.i.e. tego statusu nie podważa. Nawet zaprzestanie używania skrótu SHA-1 przez podmioty publiczne nie oznacza, że zamawiający może nie uznawać podpisów elektronicznych utworzonych przy zastosowaniu SHA-1 przez wykonawców. Brak jest takiej sankcji i brak jest obecnie podstaw do jej wprowadzenia bądź wyinterpretowania.

Słuszność powyższego wywodu znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu do projektu u.u.z.i.e., zgodnie z którym:

Ważnym przepisem dla zapewnienia ciągłości usług zaufania w Polsce jest art. 137, wskazujący na możliwość stosowania skrótu SHA-1 do składania zaawansowanych podpisów elektronicznych lub zaawansowanych pieczęci elektronicznych. Dotychczasowe przepisy wymagały wprost stosowania tego algorytmu, co spowodowało, że oprogramowanie stosowane do składania i weryfikacji podpisów nie było dostosowywane do innych skrótów rekomendowanych w normie ETSI TS 119 312 dotyczącej wymagań w zakresie stosowania algorytmów kryptograficznych w infrastrukturze podpisu elektronicznego. Mając na uwadze, że norma ta wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa, należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu. Nie można było jednak wprost zrezygnować ze wskazywania algorytmu technicznego w przepisach prawa, opierając się jedynie na normach, ponieważ zgodnie z normą ETSI EN 319 412-2, dotyczącą profili certyfikatów wydawanych osobom fizycznym, stosowanie wymagań określonych w standardzie ETSI TS 119 312 może być zastąpione krajowymi zaleceniami.

W uzasadnieniu wyraźnie zaznaczono, że przepis art. 137 wskazuje na „możliwość stosowania skrótu SHA-1” – możliwość jest zaś przeciwieństwem jakiegokolwiek ograniczenia czy zakazu. Dalej w uzasadnieniu podkreślono, że norma ETSI TS 119 312 (ETSI – Europejski Instytut Norm Telekomunikacyjnych) „wprost nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1 ze względu na możliwe naruszenia bezpieczeństwa [i] należało wprowadzić przepisy przejściowe umożliwiające stopniowe odejście od stosowania tego skrótu”.

Jasno z tego wynika, że norma ETSI co prawda „nie rekomenduje dalszego używania skrótu SHA-1”, ale z jej treści, względnie z treści przepisów prawa wspólnotowego (jak również krajowego polskiego), nie wynika jakikolwiek zakaz, tym bardziej obwarowany sankcją uznania takiego podpisu za nieposiadający przymiotów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jest to zatem w najlepszym razie lex imperfecta – norma, za której niewykonanie nie grożą żadne sankcje.

Należy dodać, że w opinii specjalistów obecnie nie jest realnie prawdopodobna ingerencja w podpisany skrótem SHA-1 dokument, a tym samym nie ma zagrożenia ingerencji w treść takiego dokumentu. Rekomendacje ETSI mają w tym zakresie charakter działania na przyszłość.  Innymi słowy, wskazuje się jako pożądane stopniowe odchodzenie od SHA-1, jednakże w żaden sposób nie zakazuje się jego dalszego stosowania.

Komunikat MC również nie zawiera czytelnych wskazań, na podstawie których można by uznać, że oferta bądź JEDZ podpisane podpisem kwalifikowanym z użyciem skrótu SHA-1 będą uznawane za nieważne. Jego zawartość ma raczej charakter zaleceń i rekomendacji działań. Trzeba jednocześnie zauważyć, że Komunikat MC nie jest jednoznaczny. Z pewnością jednak nie ma w nim mowy o sankcjach za niezastosowanie się do niego i/lub do art. 137 u.u.z.i.e. Świadczy o tym przykładowo zdanie: „Warto rozważyć wycofanie SHA-1 również z innych zastosowań, chociaż mogą wystąpić i takie rozwiązania informatyczne, gdzie nie jest to możliwe lub konieczne (np. HMAC)”. Innymi słowy, Ministerstwo Cyfryzacji w komunikacie przyznaje, że wycofanie się z SHA-1 może okazać się niemożliwe.

Jedyny zapis w Komunikacie MC, który można uznać za wskazówkę dla podmiotów publicznych (zamawiających) w zakresie zarządzania postępowaniami o udzielenie zamówienia, znajduje się na jego końcu: „W przypadku urzędów administracji publicznej, oprócz dostosowania systemów informatycznych, zalecane jest dokonanie przeglądu przepisów prawa lub dokumentacji projektów tak, aby usunąć zapisy przewidujące stosowanie SHA-1 jako funkcji skrótu”. Zatem można by ewentualnie rozważać nieważność podpisu z użyciem SHA-1 pod ofertą czy JEDZ, gdyby zamawiający wprost to wykluczył w SIWZ, zaznaczając, że odrzuci taki dokument. Jednakże nawet w takiej sytuacji byłoby to co najmniej wątpliwe, gdyż zamawiający (podobnie jak KIO) nie ma prawa samodzielnie decydować, czy podpis elektroniczny jest ważny, skoro w świetle przepisów prawa nie można zidentyfikować wprost normy pozwalającej mu taką okoliczność stwierdzić. To, kiedy mamy do czynienia z podpisem elektronicznym, wynika przede wszystkim z Rozporządzenia 910/2014.

3. Rozporządzenie 910/2014

Zgodnie z Rozporządzeniem 910/2014 „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Sposób składania podpisu elektronicznego oraz poziom bezpieczeństwa, jaki musi być zachowany, wynikają z dalszych części tej regulacji, w tym załącznika II. Istotne są przy tym również inne przepisy Rozporządzenia eIDAS.

Nie przytaczając treści przepisów, w tym miejscu należy poczynić generalną uwagę, że nie wynika z nich (ani z innych przepisów prawa wspólnotowego), aby kwalifikowany podpis elektroniczny przestał nim być z uwagi na zastosowanie skrótu SHA-1. Skoro zatem przykładowo art. 27 ust. 2 Rozporządzenia 910/2014 stanowi, iż „państwo członkowskie uznaje zaawansowane podpisy elektroniczne oparte na kwalifikowanym certyfikacie i kwalifikowane podpisy elektroniczne co najmniej w formatach lub wykorzystujące metody określone w aktach wykonawczych, o których mowa w ust. 5”, to należy wnioskować, że dopóki podpis spełnia przesłanki z Rozporządzenia eIDAS, dopóty nie można mu odmówić ważności.

Zamawiający mają prawo weryfikować ważność podpisów, ale tylko w oparciu o przepisy art. 32 i 33 Rozporządzenia 910/2014, które dotyczą wymogów dla walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Nie ma tu bezpośredniego związku z funkcją skrótu SHA-1 i faktem, że algorytm ten nie jest rekomendowany. Należy zwrócić uwagę, że przepisy wykonawcze wydane na podstawie Rozporządzenia eIDAS powołują szereg dokumentów technicznych, które należy uwzględnić w procesie weryfikacji poprawności podpisu elektronicznego. Jeżeli kwalifikowana usługa walidacji potwierdza wiarygodność podpisu, to powinien on zostać uznany za prawidłowy. Usługa walidacji – świadczona przez dostawcę kwalifikowanej usługi – musi być zgodna z wszystkimi przepisami prawa i wymaganiami zawartymi w wielu dokumentach normatywnych. Poprawność implementacji oraz sposób stosowania prawa i standardów przez dostawcę usług zaufania są kontrolowane przez niezależnych, tzw. akredytowanych audytorów. Uzyskanie pozytywnego raportu zgodności wydawanego przez podmiot audytujący jest warunkiem koniecznym, aby krajowy organ nadzoru nad usługami zaufania (w Polsce jest to Ministerstwo Cyfryzacji) uznał usługę danego dostawcy za usługę kwalifikowaną. Obecnie skorzystanie z kwalifikowanej usługi walidacji dla dokumentu podpisanego z użyciem SHA-1 (np. przez zamawiającego publicznego) nie może tylko z tego powodu dać wyniku negatywnego, gdyż algorytm SHA-1 nie został nigdzie wprost zabroniony. Skoro tak, to nie może być podstaw do arbitralnego uznania przez KIO (w oderwaniu od procesu walidacji opisanego w Rozporządzeniu 910/2014) czy inny podmiot publiczny nieważności kwalifikowanego podpisu, który prawidłowo przeszedł proces walidacji.

Należy zaznaczyć, że art. 137 u.u.z.i.e. nie wprowadza dodatkowego wymogu dla procesu walidacji. Po pierwsze, nie przewiduje on sankcji w postaci nieważności lub nieuznawania podpisu utworzonego z zastosowaniem funkcji skrótu SHA-1, a po drugie, wprowadzenie takiego rygoru (nieważności podpisu) w polskim prawie powodowałoby sprzeczność z Rozporządzeniem 910/2014, które nie przewiduje dla kwalifikowanych podpisów elektronicznych wygenerowanych z wykorzystaniem funkcji skrótu SHA-1 jakichkolwiek negatywnych skutków.

Wymaga szczególnego podkreślenia, że również Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65; tzw. dyrektywa klasyczna) – a więc akt prawny odnoszący się wprost do zamówień publicznych – w art. 22 ust. 6 lit. c) pkt (ii) wskazuje, że jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów. Stwierdzanie nieważności podpisu z uwagi na algorytm SHA-1 jest właśnie takim nieuprawnionym tworzeniem dodatkowych wymogów wobec wykonawców, utrudniającym im składanie ofert w formie elektronicznej.

Warto w tym miejscu przytoczyć również przepis art. 78¹ Kodeksu cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.), który stanowi, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Zatem dopóki podpis spełnia definicję kwalifikowanego podpisu elektronicznego, dopóty dokumenty podpisane z jego użyciem są ważne, nawet jeżeli zastosowano skrót SHA-1. Można z tego wyciągnąć wniosek, że na podstawie przepisów powszechnie obowiązujących, w tym art. 137 u.u.z.i.e., nie można uznać takiego podpisu za nieważny, co jednak uczyniła KIO.

Konkludując, algorytm SHA-1 nie jest rekomendowany z punktu widzenia standardów technicznych. Z tego wynika między innymi treść art. 137 u.u.z.i.e. Dla długookresowego bezpieczeństwa podpisywanych elektronicznie dokumentów rzeczywiście ma znaczenie, jakiego algorytmu kryptograficznego użyto do utworzenia podpisu. Zatem dbałość o najwyższe standardy bezpieczeństwa nakazuje zaprzestać stosowania SHA-1, zwłaszcza że wyraźnie tego wymaga (choć nie od wszystkich i nie przewidując za to sankcji) art. 137 ustawy u.u.z.i.e. Nie oznacza to jednak, że zamawiający mają podstawę prawną do odrzucenia ofert składanych przez wykonawców z użyciem SHA-1, i to niezależnie od tego, czy podpis złożono przed, czy po 2 lipca 2018 r. Podstawa prawna ku temu nie istnieje, gdyż taki podpis w dalszym ciągu ma charakter kwalifikowany, tj. spełniający wymogi Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r, poz. 1986 ze zm.; dalej jako „p.z.p.”) wraz z aktami wykonawczymi do niej. Należy przy tym dodać, że obecnie ryzyko naruszenia bezpieczeństwa jest jedynie iluzoryczne. Poziom bezpieczeństwa kryptograficznego jest na tyle wysoki, że przy obecnej wiedzy i możliwościach technicznych algorytm SHA-1 de facto zapewnia bezpieczeństwo prawne i faktyczne podpisowi elektronicznemu w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne. Zaniechanie jego rekomendowania wynika jedynie z obaw o bezpieczeństwo w przyszłości. Z tego względu algorytm SHA-1 nie został dotychczas wprost zakazany żadnym przepisem wspólnotowym, a tym bardziej takim, który przewidywałby sankcję nieważności. Zakaz taki w każdym razie nie wynika z p.z.p., u.u.z.i.e., komunikatu MC ani z Rozporządzenia 910/2014 czy innych aktów prawnych. Prowadzi to do wniosku, że KIO pomyliła się, wydając orzeczenie w sprawie o sygnaturze KIO 2428/18.

Na koniec warto zaznaczyć, że w tej sprawie powinien wypowiedzieć się Prezes Urzędu Zamówień Publicznych lub Ministerstwo Cyfryzacji.

W artykule przedstawiona zostanie zagadnienie zakończonej „remisem” aukcji elektronicznej, czyli nietypowej sytuacji, w której dwa podmioty zaoferowały taką samą cenę i uzyskały taką samą liczbę punktów. W ocenie autora kontrowersje budzi to, czy w takich okolicznościach zamawiający może kontynuować postępowanie, wzywając wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, czy też jest zmuszony postępowanie unieważnić. Trzeba bowiem zaznaczyć, że zgodnie z treścią art. 91a ust. 1 zdanie ostatnie Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)^[1] w przypadku aukcji elektronicznej „[p]rzepisów art. 91 ust. 4–6 nie stosuje się”, co, jeśli czytać przepis literalnie, wyklucza możliwość wezwania wykonawców do złożenia ofert dodatkowych.

Należy przy tym uzupełnić, że w analizowanym stanie faktycznym zamawiający przewidział wybór oferty w drodze aukcji elektronicznej zgodnie z art. 91a PZP. Przewidział on jednoetapową aukcję zniżkową, w sytuacji gdy złożono co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Szczegółowe zasady aukcji znajdowały się w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Cena stanowiła kryterium o wadze 100%.

W toku aukcji dwaj wykonawcy składali kolejne postąpienia. Ostatecznie obaj zaoferowali taką samą cenę, o czym jednak nie wiedzieli, gdyż system pokazywał jedynie, która oferta jest aktualnie najkorzystniejsza, wskazując na jedną z dwóch firm, pomimo że ceny były takie same. Okazało się bowiem, że zamawiający przyjął – choć brak ku temu podstaw w ustawie PZP – zasadę, zgodnie z którą jeżeli dwie oferty opiewają na tę samą kwotę, zwycięża ten oferent, który zaproponował wygrywającą kwotę jako pierwszy. System zamawiającego zaprogramowany był zaś w taki sposób, że wskazywał na wygrywającą pozycję oferty jednego z wykonawców, mimo że oferta konkurencyjna miała taką samą cenę. W tym momencie drugi oferent, sądząc, że przegrywa, i jednocześnie nie będąc skłonnym do dalszego obniżenia ceny, postanowił zrezygnować z dalszych postąpień. Na koniec okazało się jednak, że obie oferty były de facto takie same. Gdy zamawiający słusznie zrezygnował z zastosowania zasady „kto pierwszy, ten lepszy”, powstał problem, czy postępowanie w ogóle może być rozstrzygnięte, skoro dwie oferty znajdowały się na tej samej pozycji.

Określone w SIWZ zasady przeprowadzenia aukcji nie przewidywały uregulowań dotyczących sposobu rozstrzygnięcia postępowania, w przypadku gdy dwie lub więcej ofert po zakończeniu aukcji będzie miało taką samą cenę i w konsekwencji tę samą punktację. Jednocześnie w świetle art. 91a ust. 1 PZP w przypadku aukcji elektronicznej nie stosuje się przepisów art. 91 ust. 4–6. Oznacza to, że – czytając przepis literalnie – zamawiający nie mógł wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Doszło zatem do sytuacji, w której aukcja elektroniczna została zakończona, lecz jej wynik nie pozwala wybrać oferty najkorzystniejszej, gdyż dwie oferty są takie same, a jednocześnie zamawiający teoretycznie nie może wezwać do złożenia ofert dodatkowych.

W analizowanym stanie faktycznym zamawiający przetarg unieważnił. Warto jednak zadać pytanie, czy rzeczywiście musiał tak postąpić?

Co do zasady wydaje się, że zamawiający postąpił słusznie. Zgodnie z poglądami doktryny w przypadku aukcji elektronicznej rzeczywiście nie stosuje się przepisów o ofercie dodatkowej^[2]. Trudno zatem cokolwiek zamawiającemu zarzucić. Z drugiej jednak strony, unieważnienie przetargu jest bardzo kosztowne. Przeprowadzone postępowanie idzie na marne i trzeba je organizować od nowa, mimo że złożono dwie ważne oferty. Należy zatem zbadać, czy dopuszczalna jest odmienna interpretacja przepisów PZP, w tym taka, która pozwoliłaby wykonawcom złożyć oferty dodatkowe.

Trzeba podkreślić, że choć art. 91a ust. 1 PZP rzeczywiście wskazuje, iż „[p]rzepisów art. 91 ust. 4–6 nie stosuje się”, to przepis ten należy interpretować w całości. W zdaniu pierwszym art. 91a ust. 1 PZP znajduje się stwierdzenie, że „zamawiający po dokonaniu oceny ofert^[3] w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną”. Zatem sens przepisu wyraża się w stwierdzeniu, że po złożeniu ofert w tradycyjnej formie na wykonawców czeka jeszcze dogrywka w postaci aukcji elektronicznej. Oznacza to, że po złożeniu ofert przez wykonawców (ale przed aukcją) zamawiający nie może wzywać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, nawet jeżeli dwóch lub więcej wykonawców zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia za taką samą cenę. Jest to logiczne, gdyż ceny ostateczne zostaną ustalone zgodnie z SIWZ w drodze aukcji elektronicznej. Zdaniem autora z przepisu art. 91a, jak również z kolejnych, nie wynika wprost zakaz stosowania art. 91 ust. 5 PZP i wezwania wykonawców do złożenia ofert dodatkowych, w sytuacji gdyby aukcja zakończyła się wynikiem „remisowym” (dwie lub więcej ofert z taką samą ceną i punktacją).

Zatem ratio legis przepisu art. 91a ust. 1 PZP jest wyłączenie stosowania przepisu art. 91 ust. 4–6 PZP na etapie poprzedzającym aukcję. Jeżeli natomiast po zakończeniu aukcji nadal dwie lub więcej ofert ma taką samą cenę, to wydaje się, że nie ma przeszkód, aby zamawiający zastosował art. 91 ust. 5 i wezwał do złożenia ofert dodatkowych. W przeciwnym razie postępowanie musiałoby zostać unieważnione, choć trudno wskazać ku temu wyraźną podstawę prawną w art. 93 ust. 1 PZP. Unieważnienie postępowania oznacza natomiast konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego całej procedury od nowa, co wiąże się z dodatkowymi kosztami i stratą czasu.

Trzeba podkreślić, że art. 93 ust. 1 PZP zawiera zamkniętą listę przesłanek unieważnienia postępowania. Żadna z nich nie wspomina, że należy unieważnić postępowanie przetargowe, jeżeli aukcja elektroniczna zakończyła się „remisem”. Jednocześnie przepis ten w pkt 5) wprost mówi, że unieważnieniu podlega postępowanie w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5, jeżeli zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie. Ustawodawca zatem bardzo kazuistycznie wskazał konkretny przypadek – takie same oferty dodatkowe; przepis jednak w ogóle nie odnosi się do takich samych ofert złożonych na skutek kolejnych postąpień w aukcji elektronicznej.

Z pozostałych przesłanek unieważnienia można by rozważyć art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP, ale przesłanka ta ma podstawową dla tego celu wadę: zakłada istnienie „niemożliwej do usunięcia wady postępowania”, która jednocześnie „uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zdaniem autora wątpliwe jest zajście przesłanki, że „postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą”, skoro wada ta może być łatwo usunięta w rezultacie zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawców – po zakończeniu aukcji wynikiem „remisowym” – do złożenia ofert dodatkowych, tj. przez zastosowanie przepisu art. 91 ust. 5 PZP. Jednocześnie nie ma też żadnych wątpliwości, że gdyby oferty dodatkowe miały ponownie takie same ceny, to wówczas postępowanie bezwzględnie podlegać będzie unieważnieniu z uwagi na dyspozycję art. 93 ust. 1 pkt 5 PZP (przepis mówi o tym wprost).

Warto podkreślić, że powyższe rozumowanie jest zgodne z przyjętym przez Krajową Izbę Odwoławczą poglądem, zgodnie z którym unieważnienie postępowania powinno następować jedynie w wyjątkowych przypadkach i musi mieć wyraźną podstawę prawną, a celem zamawiającego jest rozstrzygnięcie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie utarł się dosyć jednolity pogląd, że „Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach wskazanych w ustawie z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Zatem, zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest, zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, prowadzić postępowanie, którego finalnym efektem jest udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie nie jest możliwe w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 [PZP], mających charakter numerus clausus (katalogu zamkniętego) i nie może podlegać wykładni rozszerzającej […]”^[4].

Zatem skoro przepisy ustawy nie przewidują wprost unieważnienia postępowania w takich okolicznościach, jakie zaszły w badanej sprawie, to znaczy, że brak jest ku temu podstaw. Zamawiający powinien zatem dążyć do rozstrzygnięcia postępowania z zachowaniem zasady z art. 7 ust. 1 PZP, tj. przede wszystkim dbając, aby wykonawcy byli traktowani równo. Wezwanie wykonawców, którzy złożyli w wyniku aukcji elektronicznej oferty w takiej samej cenie, do złożenia ofert dodatkowych spełnia to wymaganie. Zamawiający osiągnie ten sam efekt, który nastąpiłby przy przedłużeniu aukcji.

Warto przy tym wskazać, że wzywając do złożenia ofert dodatkowych po zakończeniu aukcji, należałoby odnieść się do cen zaoferowanych w czasie aukcji. Przepis ustawy PZP art. 91c używa słowa „postąpienie”, jednakże zgodnie z przeważającym w doktrynie poglądem „postąpienie” jest de facto kolejną ofertą:

Każde postąpienie jest uznawane za nową ofertę w zakresie, którego dotyczy postąpienie, i jest wiążące (jednocześnie przestaje wiązać dotychczasowa oferta w zakresie objętym nowym postąpieniem). […]

Jak już wskazano, złożenie nowego postąpienia jest uznawane za złożenie nowej oferty. W takim przypadku poprzednia oferta przestaje wiązać w zakresie, w jakim została złożona nowa, korzystniejsza oferta^[5].

Zatem wezwani wykonawcy musieliby złożyć oferty dodatkowe korzystniejsze od ich ostatnich postąpień w czasie trwania aukcji elektronicznej.

W efekcie po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający mógłby rozstrzygnąć postępowanie, wybierając tę najkorzystniejszą. Gdyby natomiast ceny wskazane w ofertach dodatkowych były ponownie takie same, wówczas postępowanie zostałoby unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 5) PZP.

Na marginesie należy wskazać, że najlepszym sposobem na uniknięcie takiej sytuacji jest przewidzenie w systemie zamawiającego (i poinformowanie w SIWZ), że aukcja nie może się zakończyć, dopóki oferty mają taką samą cenę. Przepisy ustawy tego nie zabraniają, a co więcej z art. 91b ust. 2 pkt 4) wynika, że to zamawiający ma prawo ustalić „warunki zamknięcia aukcji elektronicznej”. Zasady aukcji (opisane w SIWZ lub w ogłoszeniu) powinny zatem wskazywać wprost, co się stanie w przypadku punktowego „remisu”, czyli przykładowo, że: a) aukcja zostanie przedłużona o określoną liczbę minut; b) wykonawcy będą mieli możliwość złożyć po jednym postąpieniu, a potem po kolejnym, jeżeli nadal oferty będą takie same.

Podsumowanie

1. W okolicznościach stanu faktycznego, biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisów, w tym zwłaszcza art. 91a ust. 1 PZP zdanie ostatnie, postępowanie co do zasady podlega unieważnieniu z uwagi na niemożliwość rozstrzygnięcia, która spośród dwóch takich samych cenowo ofert jest ofertą najkorzystniejszą.

2. Zważywszy, że głównym celem postępowania przetargowego jest udzielenie zamówienia publicznego, a unieważnienie postępowania może nastąpić jedynie wyjątkowo i przy spełnieniu przesłanek z art. 93 ust. 1 PZP, brak jest w ustawie bezpośredniej przesłanki do unieważnienia postępowania w okolicznościach sprawy. Jednocześnie możliwa jest wykładnia przepisów prowadząca do rozstrzygnięcia postępowania poprzez zastosowanie do aukcji przepisów art. 91 ust. 4–6 PZP.

3. Dodatkowo należy wskazać, że w celu uniknięcia takiej sytuacji w przyszłości system powinien przewidywać dalsze prowadzenie aukcji (jej przedłużenie) tak długo, jak nie pozostanie jedna oferta najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. Opisane w ogłoszeniu lub SIWZ zasady aukcji powinny wprost wskazywać, co się stanie w przypadku punktowego „remisu”, np.: a) aukcja zostanie przedłużona o określoną liczbę minut; b) wykonawcy będą mieli możliwość złożyć po jednym postąpieniu, a potem po kolejnym, jeżeli nadal oferty będą takie same.
   

   ---

^[1] Tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r, poz. 1579 ze zm.

^[2] Por. np.: „Do aukcji elektronicznej nie stosuje się przepisów art. 91 ust. 4–6 [PZP] dotyczących składania ofert dodatkowych” (Irena Skubiszak-Kalinowska, Ewa Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2018, s. [xx]).

^[3] Wszystkie wyróżnienia, w tym także w obrębie cytatów – TK.

^[4] Wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 593/17.

^[5] Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Lex, 2018, s. [xx].

Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako „Duża nowelizacja PZP”)^[1], implementując postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „Dyrektywa 2014/24/UE”)^[2], wprowadziła do przepisów Prawa zamówień publicznych (dalej jako „PZP”)^[3] instytucję określaną mianem self-cleaningu lub samooczyszczenia. PZP nie określa jednoznacznie momentu, w którym należy poinformować zamawiającego o istnieniu podstawy do wykluczenia wobec wykonawcy wraz z przedstawieniem dowodów świadczących o podjęciu przez niego stosownych działań zapewniających rzetelne wykonanie zamówienia publicznego. Który etap postępowania będzie więc najdogodniejszy dla wykonawcy na dokonania samooczyszczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby nie naraził się on na negatywne konsekwencje swojego zaniechania w tym zakresie, z których najpoważniejszą jest wykluczenie z ubiegania się o udzielenie zamówienia?

Instytucja samooczyszczenia

Istota self-cleaningu polega na możliwości przedstawienia przez wykonawcę, wobec którego zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowodów wykazujących jego rzetelność, co ma umożliwić mu ubieganie się o udzielenie zamówienia. Samooczyszczenie ma więc cel sanacyjny, pozwalający na uczestnictwo w procedurze wykonawcy, który w stanie prawnym sprzed Dużej nowelizacji PZP formalnie nie powinien brać w niej udziału.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej również jako „KIO” lub „Izba”) podkreśla się, że aby wykonawca mógł przedstawić dowody na to, iż podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, konieczne jest uprzednie zaistnienie wobec niego jednej z podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego^[4]. Innymi słowy, muszą istnieć okoliczności, z których wykonawca musi się wytłumaczyć.

Należy przy tym pamiętać, iż to na wykonawcy – jako podmiocie zainteresowanym udzieleniem zamówienia publicznego – ciąży obowiązek udowodnienia, że podjął właściwe środki naprawcze i pomimo wystąpienia pewnych uchybień jest obecnie w stanie wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego^[5]. Który zatem moment postępowania będzie właściwy na wykazanie przez podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego środków dostosowawczych umożliwijących mu skuteczny start w procedurze przetargowej?

Przepisy PZP a moment udowodnienia podjęcia wystarczających środków naprawczych

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5 PZP, może co do zasady przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w szczególności udowodnić:

• naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
• zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
• wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Jednocześnie – zgodnie z art. 24 ust. 9 PZP – jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 PZP, wykonawca taki nie podlega wykluczeniu.

Przepisy PZP nie określają jednoznacznie momentu, w którym wykonawca powinien udowodnić, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Z art. 24 ust. 8 oraz 9 PZP można jedynie pośrednio wyciągnąć wniosek, że zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie działań naprawczych przed wykluczeniem go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W orzecznictwie KIO podnosi się, iż powyższa okoliczność jest wręcz dodatkową przesłanką do wykluczenia wykonawcy^[6]. Innymi słowy, zamawiający może wykluczyć wykonawcę z postępowania dopiero w przypadku umożliwienia mu przedstawienia środków dowodowych na podjęcie działań naprawczych.

W świetle powyższego należy zadać pytanie, czy prawidłowe będzie złożenie przez wykonawcę środków dowodowych potwierdzających jego rzetelność jedynie wraz z ofertą, czy też możliwe jest wykazanie podjęcia działań naprawczych również na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Określenie etapu postępowania właściwego dla dokonania przez wykonawcę self-cleaningu jest niezwykle istotne, gdyż nieprawidłowości w tym zakresie mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu mimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 8 PZP^[7], co w konsekwencji uniemożliwi zainteresowanemu podmiotowi uzyskanie zamówienia publicznego. Orzecznictwo KIO w tym aspekcie nie jest jednolite.

Przedstawienie dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych wraz z ofertą

Pierwsze stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby wskazuje na konieczność dołączenia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych wraz z ofertą. Taki pogląd został wyrażony w wyroku z dnia 19 lipca 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1335/17.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył jedynie krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że zalega z płatnością podatków (bez podania wysokości zaległości), ale podjął już niezbędne kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z organem podatkowym. Następnie wykonawca przedłożył, już po terminie składania ofert, decyzję o rozłożeniu należności na raty. KIO stwierdziła, że przedstawione wraz z ofertą oświadczenie nie wyczerpywało możliwości wykonawcy warunkujących skuteczne samooczyszczenie. W dalszej kolejności Izba uznała, że

Wykonawca wraz z ofertą mógł złożyć wniosek o rozłożenie płatności na raty skierowany do organu podatkowego lub też w złożonym oświadczeniu szczegółowo opisać powód powstania zaległości. […] Złożenie natomiast samej decyzji o rozłożeniu płatności na raty oraz dowodu zapłaty I raty należności już po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. Za spóźnione również Izba uznała złożenie dopiero na rozprawie pierwszej strony wniosku skierowanego do właściwego organu podatkowego. Tłumaczenie, iż niedołączenie wniosku do oferty było zapewne spowodowane błędem ludzkim, nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające przy obowiązującej zasadzie podwyższonej staranności wymaganej od przedsiębiorcy. Jednocześnie dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie składu orzekającego Izby to nie sam fakt zalegania z płatnościami w podatkach winien być podstawą wykluczenia, ale brak skutecznego przeprowadzenia procedury self-cleaning przez Odwołującego.

Podobne stanowisko zajmuje część doktryny. Niektórzy przedstawiciele piśmiennictwa twierdzą, iż w celu zagwarantowania pewności w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien dołączyć do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszelkie dokumenty, które potwierdzają, że nie podlega on wykluczeniu. Jeżeli wykonawca jest więc świadomy, że formalnie podlega wykluczeniu, powinien już na tym etapie profilaktycznie podjąć czynności niezbędne do uznania, iż doszło do skutecznego samooczyszczenia^[8].

Omawiane stanowisko zakłada, iż wykonawca zamierzający dokonać samooczyszczenia powinien przedstawić dowody swej rzetelności jak najwcześniej (gdy posiada stosowne informacje), a więc wraz z ofertą. Takie rozwiązanie sprzyjałoby pewności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma w każdym razie żadnych wątpliwości, że self-cleaning dokonany równolegle do składanej w postępowaniu oferty jest działaniem prawidłowym.

Przedstawienie dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych po upływie terminu składania ofert

Ciekawy pogląd Izba zaprezentowała w wyroku z dnia 21 czerwca 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1087/17. W postępowaniu odwołujący twierdził, iż konkurencyjna wobec niego firma wprowadziła zamawiającego w błąd poprzez niepoinformowanie go w JEDZ-u, a następnie przy okazji składania dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 PZP, że istnieją wobec niej podstawy do wykluczenia, i w konsekwencji zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia konkurenta z postępowania. KIO ustaliła, że podmiot, wobec którego podniesiono zarzut, złożył zamawiającemu szerokie wyjaśnienia, przedstawiając przy tym dowody na okoliczność dokonania samooczyszczenia, po wniesieniu odwołania, lecz przed otwarciem posiedzenia.

W orzeczeniu Izba powołała się na stanowisko PARP zaprezentowane w dokumencie „Zamówienia publiczne po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców”. Zdaniem autorów tego opracowania, „[c]hcąc skorzystać z art. 24 ust. 8 [wykonawca] musi do oferty i oświadczenia dołączyć dowody potwierdzające jego rzetelność mimo podlegania wykluczeniu z postępowania”^[9]. Wynikałoby stąd, że samooczyszczenie musi nastąpić najpóźniej wraz ze złożeniem oferty.

Jednakże w dalszej części uzasadnienia Izba postanowiła zarzuty oddalić z uwagi na ich przedwczesny charakter. Izba wskazała bowiem, że „możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest warunkowana złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ-u albo najpóźniej (biorąc pod uwagę, że potwierdzenie ma w JEDZ-u charakter wstępny) wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 [PZP].”

Innymi słowy, Izba uznała w tym orzeczeniu, że samooczyszczenie nie musi zostać dokonane wraz z ofertą, ostatecznym terminem jest bowiem złożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP^[10]. Izba wprost przy tym wskazała, że nieprawidłowe jest dokonanie self-cleaningu dopiero w postępowaniu odwoławczym.

Przedstawione w powyższym wyroku stanowisko zakłada więc konieczność dokonania samooczyszczenia najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 PZP.

Bardziej liberalny pogląd Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 30 października 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2151/17. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca w JEDZ-u oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Jednocześnie ze złożonych na podstawie art. 26 ust. 1 PZP dokumentów wynikało, iż członek rady nadzorczej współkonsorcjanta był notowany w rejestrze skazanych. Sytuacja ta wpisywać miała się w przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. W przywołanym orzeczeniu Izba stwierdziła, iż

obecne zasady weryfikacji podmiotowej wykonawcy w postępowaniu, w którym żądane jest złożenie dokumentów potwierdzających oświadczenie złożone w JEDZ, oznaczają, iż dopiero po skompletowaniu tych dokumentów (po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 [PZP]) zamawiający ma pełen obraz sytuacji, która wyznacza kierunek dalszych czynności w postępowaniu. Dopiero od tego momentu zamawiający może ustalić, czy nie zachodzi podstawa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 [PZP], czy też, jak miało to miejsce w niniejszym postępowaniu, nie zachodzi zasadność wezwania wykonawcy do złożenia dowodów potwierdzających możliwość „samooczyszczenia”. […] Odmowa skuteczności dokonanego w tych okolicznościach samooczyszczenia mogłaby być uznana za działanie naruszające podstawowe zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w świetle wytycznych płynących z orzecznictwa TSUE. Skoro jedynym punktem zaczepienia miałoby być uznanie, iż czynności zaradcze były podjęte dopiero po tym jak wykonawca został wezwany do złożenia dowodów, podjęta na tej podstawie decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie miałaby oparcia w treści normy prawnej opisanej w art. 24 ust. 8 i 9 [PZP].

Przytoczone powyżej stanowisko dopuszcza możliwość przedstawienia dowodów na podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niekoniecznie wraz z ofertą. Dopuszczalne jest dokonanie samooczyszczenia nawet w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 PZP^[11]. Zgodnie z tym poglądem, nie zawsze możliwe jest przedstawienie środków dowodowych wykazujących rzetelność wykonawcy już w momencie składania oferty czy w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 PZP. Innymi słowy, może się zdarzyć, że zamawiający lub wykonawca zorientują się, iż procedura samooczyszczenia jest konieczna już po terminie składania ofert, w tym po złożeniu dokumentów i oświadczeń na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 PZP. Zatem wykluczenie wykonawcy z tego powodu, że wcześniej procedury self-cleaningu nie przeprowadził, nie miałoby sensu, skoro wcześniej nie miał on świadomości, iż jest to konieczne.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego czy postępowanie odwoławcze?

W orzecznictwie pojawiają się także wyroki niewskazujące konkretnego momentu postępowania, w którym wykonawca powinien dokonać samooczyszczenia. W wyroku z dnia 8 grudnia 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 Izba stwierdziła, iż

[o]cena skutecznego przeprowadzenia przez wykonawcę „samonaprawienia” winna być dokonana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś na etapie postępowania odwoławczego przed Izbą. Tym samym za spóźnioną należy uznać argumentację Przystępujących, podnoszoną dopiero na rozprawie oraz w zgłoszeniu przystąpień do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego […].

Z kolei w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO 1522/17 Izba zauważyła, że

ocena skuteczności czynności samooczyszczenia należy do zamawiającego, w konsekwencji czego uznać należy, że musi być dokonywana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Rolą Izby jest, jak wspomniano, kontrola prawidłowości dokonanej oceny, wobec czego nie może się ona opierać na okolicznościach nieznanych zamawiającemu w momencie podejmowania weryfikowanej w postępowaniu odwoławczym decyzji.

Stanowisko zaprezentowane w powyższych orzeczeniach zakłada więc, że dokonanie samooczyszczenia możliwe jest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w odróżnieniu od postępowania odwoławczego. Zatem, przy uwzględnieniu treści przepisów PZP, self-cleaning powinien być zrealizowany przed zamawiającym zasadniczo w okresie pomiędzy opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu a zawarciem umowy w sprawie zamówienia^[12], z zastrzeżeniem, że nie powinno to nastąpić w ramach postępowania odwoławczego przed KIO.

Natomiast na gruncie wyroku z dnia 14 września 2017 r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 1751/17 można pośrednio wyprowadzić wniosek, iż nawet na etapie postępowania odwoławczego możliwe jest przedstawienie dowodów na wdrożenie środków naprawczych. W przywołanym orzeczeniu stwierdzono bowiem:

Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że Konsorcjum […] na datę wyrokowania nie podjęło się naprawienia szkody wyrządzonej podaniem nieprawdziwej informacji, nie doprowadziło do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, przeciwnie, dokonywało korzystnej dla siebie wykładni rozszerzającej warunku postawionego w IdD dla osoby Kierownika ds. Wdrożenia, nie wykazało także podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych czy kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Konsorcjum […]. Zamawiający zatem nie miał podstaw do dokonywania na datę wyrokowania oceny takich dowodów, jako potencjalnie zapobiegających wykluczeniu wykonawcy […].

Trzeba jednak zaznaczyć, że postępowanie KIO w tej sprawie było jednak szczególne, gdyż przesłuchiwano w nim świadków. Dopiero z ich zeznań wyłonił się pełny obraz okoliczności sprawy, w tym możliwe stało się zweryfikowanie zasobów kadrowych pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z tego powodu Izba w uzasadnieniu zasugerowała, że wykonawca mógłby uniknąć wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP, gdyby dokonał self-cleaningu w trakcie postępowania odwoławczego, po wysłuchaniu zeznań świadków.

Który etap postępowania będzie więc właściwy?

Stwierdzenie, w którym momencie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca powinien przedstawić środki dowodowe wykazujące jego rzetelność, które mogą zapobiec jego wykluczeniu, jest niezwykle trudne w oderwaniu od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Potwierdzają to przytoczone orzeczenia Izby oraz stanowiska prezentowanie w doktrynie.

Zdaniem autorów prawidłowym wydaje się pogląd, zgodnie z którym podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia może podjąć działania w celu samooczyszczenia także po złożeniu oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. w zasadzie w każdym momencie w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwe jest bowiem wystąpienie okoliczności faktycznych uniemożliwiających dołączenie dowodów przed upływem terminu składania ofert. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów. Gdyby taka była intencja ustawodawcy, to z pewnością znalazłoby to wyraz w art. 24 PZP.. Zważywszy ponadto, iż art. 24 ust. 8 PZP zapewnia możliwość udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, wobec którego zaszły podstawy do wykluczenia, to o ile taki wykonawca podjął określone środki naprawcze, stwierdzić należy, iż dokonanie samooczyszczenia możliwe jest także w przypadku odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 lub 3 PZP, zwłaszcza jeżeli dopiero wtedy ujawni się taka potrzeba.

Jednakże zastosowanie procedury sanacyjnej ma pewne granice , i powinno być rozpatrywane oddzielenie dla każdej sprawy. W szczególności nie może ono prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 PZP. Słuszny wydaje się więc pogląd, iż co do zasady niedopuszczalne jest przedstawienie dowodów podjęcia przez wykonawcę stosownych środków naprawczych, wykazujących jego rzetelność, w postępowaniu odwoławczym (z dopuszczeniem wyjątków jak np. w wyroku KIO w sprawie 1751/17). Utrwalone orzecznictwo KIO wskazuje, że self-cleaning przeprowadzony w toku postępowania odwoławczego powinien zostać uznany za spóźniony. Zbyt liberalne podejście mogłoby bowiem prowadzić do udzielenia zamówienia takiemu wykonawcy kosztem podmiotów, które dokonywały prawidłowych czynności, ubiegając się o udzielenie zamówienia.

Mając na uwadze rozbieżności w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydaje się, że najbezpieczniejszym rozwiązaniem będzie przeprowadzenie przez wykonawcę samooczyszczenia najwcześniej, jak to jest możliwe. Jeżeli więc podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiada wiedzę o zaistnieniu wobec niego przesłanek wykluczenia, nie powinien zwlekać z przedstawieniem zamawiającemu dowodów świadczących o podjęciu przez niego działań wskazujących na możliwość rzetelnego wykonania umowy. Jednakże również gdy wykonawca dokona samooczyszczenia już po złożeniu oferty, ale jeszcze w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym, nie powinien zostać wykluczony z ubiegania się o zamówienie.

^[1] Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.

^[2] Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65.

^[3] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1759 ze zm.).

^[4] Por. wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2711/17), wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1101/17), wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt: KIO 1034/17).

^[5] Por. wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r. (sygn. akt: KIO 2106/17).

^[6] Por. wyrok KIO z dnia 19 września 2017 r. (sygn. akt: KIO 1829/17), wyrok KIO z dnia 4 lipca 2017 r. (sygn. akt: 1246/17), wyrok KIO z dnia 9 lutego 2017 r. (sygn. akt: KIO 163/17).

^[7] Wszystkie wyróżnienia, w tym także w obrębie cytatów, pochodzą od autorów tekstu.

^[8] Por. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 14, Wydawnictwo C.H. Beck, 2017.

^[9] Franciszek Łapecki, Grzegorz Wicik, Zamówienia publiczne po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców, Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości, Warszawa, 2016, s. 32.

^[10] Wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków i brak podstaw do wykluczenia.

^[11] W odróżnieniu od pocedury określonej w art. 26 ust. 1 PZP procedura z art. 26 ust. 3 PZP dotyczy wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego jakichś nieprawidłowości (np. niezłożenia dokumentu na wezwanie w trybie art. 26 ust.1, złożenia dokumentów niekompletnych, z błędami itd.).

^[12] Jak wynika bowiem z treścią art. 2 pkt 7a PZP, ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (…).

W dniu 22 czerwca 2016 r. uchwalono nowelizację ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa PZP”) implementującą do polskiego porządku prawnego dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE. Do ustawy wprowadzono między innymi instytucję Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (w skrócie JEDZ). Po wejściu nowych przepisów w życie pojawiło się wiele wątpliwości interpretacyjnych dotyczących ich stosowania. Wiele problemów związanych jest właśnie z JEDZ. Rozstrzygnięcie części z nich było możliwe dopiero w drodze orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Niestety niektóre decyzje Izby same również wymagają wykładni interpretacyjnej.

Niniejsza publikacja rozpoczyna cykl pod nazwą „JEDZ w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej”, w którym w oparciu o kluczowe zdaniem autora orzeczenia KIO, sądów i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zostaną przedstawione zasady sporządzania JEDZ. Celem cyklu jest wyjaśnienie przepisów prawa w tym zakresie wszędzie tam, gdzie nie są one wystarczająco precyzyjne bądź budzą wątpliwości.

Część 1. Składanie JEDZ w języku obcym

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ”) wprowadzono do polskiego porządku prawnego ustawą^[1] z dnia 22 czerwca 2016 r. implementującą dyrektywę 2014/24/UE^[2].  Formę JEDZ określa Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”)^[3]. Zgodnie z nim JEDZ jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji.

W założeniu JEDZ ma zatem zastępować szereg oświadczeń, takich jak oświadczenie o spełnieniu warunków, braku podstaw do wykluczenia, wykazy (np. usług, dostaw, robót budowlanych, osób) itd., składanych na wstępnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dokument wprowadzono w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. Innymi słowy, wykonawcy zamiast licznych oświadczeń i dokumentów podmiotowych (np. zaświadczeń z KRK) wypełniają i składają jeden formularz – JEDZ. Dokumenty podmiotowe będą wymagane przez zamawiającego tylko od tego wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. Dlatego też JEDZ określa się jako „wstępne potwierdzenie”^[4]. Składając go, wszyscy wykonawcy bowiem wstępnie potwierdzają, że mogą być dopuszczeni do ubiegania się o udzielenie zamówienia; co do zasady natomiast tylko jeden z nich, pod koniec postępowania, będzie zobowiązany przedłożyć wszystkie wymagane dokumenty.

Rozporządzenie odniosło się do kwestii językowych dość lakonicznie. Wskazano w nim, że JEDZ powinien uprościć procedurę ubiegania się o udzielenie zamówienia, w tym w zakresie kwestii językowych, „gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego”.

Polskie przepisy nie określiły jednak wprost, w jakim języku JEDZ ma być złożony. Czym innym jest bowiem dostępność samego formularza JEDZ w różnych językach UE, a czym innym złożenie gotowego, wypełnionego dokumentu w konkretnym postępowaniu w Polsce. W tym zakresie należy więc odwołać się do przepisów ogólnych.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się w języku polskim. W konsekwencji również wszelkie dokumenty i oświadczenia należy złożyć w tym języku. W wyjątkowych przypadkach, zamawiający może się zgodzić, w oparciu o art. 9 ust. 3 ustawy PZP, aby złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów nastąpiło również w innym języku. Zatem JEDZ w obcym języku jest dopuszczalny, ale pod warunkiem, że wynika to wprost z dokumentacji przetargowej. Przepis ten jest więc nieprzydatny do rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności składania JEDZ w języku obcym wówczas, gdy zgoda zamawiającego nie została wyrażona wprost.

Z ogólnej zasady ujętej w art. 9 ust. 2 ustawy PZP wynika, że składany dokument musi być sporządzony w języku polskim. Zatem jeżeli jego oryginał powstał w języku obcym, to logicznym jest, że należy dołączyć jego tłumaczenie. Taka zasada rzeczywiście wynika z § 16 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”)^[5]. Przepis ten wyraźnie wskazuje: „Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski”. Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera przy tym wymogu, aby tłumaczenie było przygotowane przez tłumacza przysięgłego, a zatem może ono być sporządzone przez wykonawcę. Oznacza to, że pod tłumaczeniem powinna się podpisać osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy.

Powyższe potwierdza wyrok KIO 2076/16 z dnia 28 listopada 2016 r., w którym Izba wskazała: „Wykonawca może przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń, także w języku obcym z tłumaczeniem na język polski. Żaden przepis ustawy [PZP] nie zawiera nakazu, aby tłumaczenie dokumentu na język polski miało formę tłumaczenia przysięgłego”.

Należy jednak podkreślić, że wymienione wyżej przepisy i orzecznictwo nie dotyczą dokumentu JEDZ. Niełatwo to zauważyć, lecz Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie odnosi się wprost do JEDZ. Wspomina o nim jedynie w § 2 ust. 7. Bez wątpienia jednak nie wskazuje JEDZ jako dokumentu w § 2, do którego odnosi się § 16, zawierający zasadę dotyczącą tłumaczenia.

Jedno z niedawnych odwołań do Prezesa KIO wniesiono właśnie na tym tle. Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który przedstawił oryginał JEDZ w języku obcym, załączając jednocześnie tłumaczenie przysięgłe. Analogiczny zarzut postawiono wobec innych wykonawców, którzy przedłożyli tłumaczenia JEDZ, lecz albo nie były one wcale podpisane (podpisany był tylko oryginał pisma w języku obcym), albo widniał na nich podpis osoby, która dokonała tłumaczenia, ale nie była jednocześnie uprawniona do reprezentowania tego podmiotu. Odwołujący uznał, że nie spełnia to wynikających z art. 9 ust. 2 ustawy PZP wymogów prowadzenia postępowania w języku polskim (zamawiający nie wyraził uprzednio zgody na składanie dokumentów w językach obcych). Innymi słowy, odwołujący podnosił, że wiążąca jest jedynie wersja oryginalna JEDZ sporządzona w języku polskim.

Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygnęła zaistniały spór w wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 888/17). Izba zgodziła się z odwołującym i potwierdziła, że Rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów nie ma zastosowania do JEDZ. KIO wskazała, że podstawą złożenia JEDZ w postępowaniu jest art. 25a ustawy PZP, co oznacza, że jest to dokument wskazany wprost w ustawie i z punktu widzenia techniki prawodawczej powtarzanie regulacji dotyczących JEDZ w tym rozporządzeniu byłoby nieprawidłowe i niecelowe.

W tym samym orzeczeniu Izba stwierdziła jednak, że w jej ocenie JEDZ, który składany jest wraz z ofertą czy wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawcę, niezależnie od tego, czy dotyczy wykonawcy, czy podmiotu udostępniającego swoje zasoby wykonawcy, czy podwykonawcy, może zostać, co do zasady, złożony w języku obcym (tj. w oryginale) – pod warunkiem że zostanie on złożony wraz z tłumaczeniem. KIO w wyroku szczegółowo wskazała, w jaki sposób i na jakiej podstawie prawnej należy takie tłumaczenie dopuścić. Co szczególnie istotne, Izba uznała, że należy per analogiam stosować zasady z Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Poniżej przedstawiono obszerny fragment uzasadnienia wyroku:

W zakresie przedstawienia tłumaczenia wraz z JEDZ-em złożonym w języku obcym, z uwagi na brak jakichkolwiek regulacji ustawowych w tym zakresie, właściwym będzie zastosowanie przez analogię zasad, jakie określone zostały w rozporządzeniu w sprawie dokumentów [układ tekstu i wszystkie wyróżnienia moje – T.K.].

[…] przewidziany w § 16 rozporządzenia o dokumentach model składania dokumentów obcojęzycznych wraz z tłumaczeniem służy realizacji zasady stosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego języka polskiego. Tym samym JEDZ, stanowiący dokument zawierający w swej treści zbiór oświadczeń własnych wykonawcy, może zostać złożony w języku obcym i w takim przypadku wykonawca obowiązany jest złożyć jego tłumaczenie – tłumaczenie może zostać sporządzone przez wykonawcę i podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź umocowanych pełnomocników wykonawcy. Tłumaczenie JEDZ-a może zostać również dokonane przez tłumacza przysięgłego.

[…] tłumaczenie dokumentów [JEDZ] przedstawionych przez podmioty trzecie bądź podwykonawców może zostać również podpisane przez osobę/osoby umocowane do działania w imieniu wykonawcy bądź umocowanych pełnomocników wykonawcy. W przypadku złożenia tłumaczenia JEDZ-a przez wykonawcę, analogicznie jak w przypadku tłumaczeń dokumentów składanych na podstawie rozporządzenia w sprawie dokumentów, to na wykonawcy ciąży odpowiedzialność za zawarte treści i to wykonawca będzie ponosił skutki np. nieprawidłowego tłumaczenia.

[…] Podkreślić bowiem należy, że swoiste „zmuszanie” określonych podmiotów gospodarczych (wykonawców, podmioty udostępniające swoje zasoby, podwykonawców) do działania przez polskojęzycznych pełnomocników prowadziłoby ponownie do nieuzasadnionego zaostrzania reguł postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób uznać, że każdy podmiot zagraniczny musi mieć pełnomocnika polskojęzycznego, aby móc brać udział w procedurach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez polskich Zamawiających. Również nie znajduje żadnego uzasadnienia twierdzenie, że osoba/osoby umocowane w imieniu danych podmiotów gospodarczych do działania zobowiązane są do złożenia podpisów pod dokumentem sporządzonym w języku polskim, w sytuacji gdy nie posługują się tym językiem.

KIO podkreśliła, że nie istnieje regulacja nakazująca podpisanie tłumaczenia dokumentu podmiotowi, który to oświadczenie złożył w obcym języku. Izba stwierdziła, że „tłumaczenie powinna podpisać osoba, która dokonuje takiego tłumaczenia, wskazując, że bierze odpowiedzialność za takie tłumaczenie. W przypadku wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne, składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty podpisuje osoba umocowana do reprezentacji wykonawcy w postępowaniu, w wyniku czego to osoba podpisująca tłumaczenie dokumentu występująca w imieniu wykonawcy bierze odpowiedzialność za tłumaczenie dokumentu”.

Powyższe rozstrzygnięcie należy uznać za słuszne. Przyjęcie odmiennego poglądu spowodowałoby bowiem, że wykonawca zagraniczny musiałby składać JEDZ w wersji polskiej pomimo tego, że języka tego nie zna i nie rozumie.

Podsumowując:

1. JEDZ może zostać złożony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w języku obcym, podpisany przez osobę umocowaną do reprezentacji podmiotu, którego dany JEDZ dotyczy, nawet jeżeli zamawiający nie dopuścił wprost takiej możliwości.
2. Konieczne jest złożenie wraz z JEDZ sporządzonym w języku obcym jego polskiego tłumaczenia.
3. Tłumaczenie JEDZ podpisuje osoba, która go dokonała, z tym zastrzeżeniem że:
4. może to być osoba uprawniona do działania w imieniu wykonawcy (tj. np. konsorcjum lub konkretnej firmy składającej samodzielnie ofertę), nawet jeżeli JEDZ dotyczy podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub innego podwykonawcy;
5. w przypadku podmiotów trzecich udostępniających zasoby i innych podwykonawców tłumaczenie JEDZ mogą podpisać również osoby uprawnione do reprezentacji tych konkretnych podmiotów lub ich polskojęzyczni pełnomocnicy;
6. dopuszczalne jest złożenie tłumaczenia sporządzonego przez tłumacza przysięgłego.

^[1] Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.).

^[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65).

^[3] Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16.

^[4]  JEDZ jest składany tylko wtedy, gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy PZP (tzw. progi unijne).

^[5] Dz. U. z 2016 r., poz. 1126.

W Urzędzie Zamówień Publicznych trwają prace koncepcyjne nad stworzeniem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie będzie to kolejna nowelizacja lecz nowe – kompleksowe uregulowanie systemowe. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych Pani Małgorzata Stręciwilk prowadzi szerokie konsultacje społeczne w tej sprawie. Odbyły się między innymi debaty z przedstawicielami wykonawców i  środowisk naukowych, w których uczestniczył przedstawiciel Kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy radca prawny Tomasz Krzyżanowski. Warto zaznaczyć, że jedna z koncepcji  przewiduje ujęcie nowego aktu prawnego w formie przypominającej kodeks. Zainteresowanych stanowiskiem Kancelarii odsyłamy do załączonego materiału.

Założenia do projektu nowej ustawy regulującej udzielanie zamówień publicznych (pdf)

Wskazujemy, że należy się spodziewać dalszych konsultacji w powyższej sprawie, w których Kancelaria Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy będzie brała aktywny udział.

Gdyby mieli Państwo własne przemyślenia na temat kształtu nowej ustawy Pzp (w tym na temat poszczególnych zagadnień) i chcieli się nimi podzielić z autorem, zachęcamy do kontaktu e-mail: tomasz.krzyzanowski@traple.pl.

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej „Ustawa” lub „Pzp”), która wprowadziła do Ustawy nowy tryb udzielania zamówienia publicznego – partnerstwo innowacyjne.

Partnerstwo innowacyjne jest rozwiązaniem dedykowanym zwłaszcza dla zamawiających planujących uzyskać świadczenie (usługę, produkt lub robotę budowlaną) niedostępne na rynku, którego nie potrafią szczegółowo opisać na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub gdy sporządzenie takiego opisu jest możliwe dopiero po doprecyzowaniu wymagań zamawiającego w trakcie partnerstwa Zarazem, tryb ten daje wykonawcom realną szansę partycypacji w zdefiniowaniu rozwiązania, którego potrzebuje zamawiający, a który zaprojektuje, wykona oraz dostarczy wykonawca. Warto przy tym dodać, że w tym trybie możliwe jest opracowanie rozwiązania przy kooperacji wielu wykonawców, albowiem wprowadza on nowatorskie rozwiązanie wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców (chociażby zamówienie nie zostało podzielone na części). Innymi słowy partnerstwo innowacyjne jest jedynym trybem występującym w Pzp, w którym można udzielić zamówienia (zawrzeć umowę) z kilkoma wykonawcami.

****

Warunki zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Możliwość zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego należy poprzedzić odpowiedzią na pytanie, czym jest innowacyjna usługa, produkt lub robota budowlana (dalej jako „Innowacyjne rozwiązanie”). Warunkiem zastosowania trybu jest bowiem właśnie zapotrzebowanie na takie rozwiązanie.

Zgodnie art. 73a ust. 3 Ustawy Innowacyjne rozwiązanie to nowy lub znacznie udoskonalony produkt, usługa lub proces. Powinno być ono niedostępne na rynku (taki wymóg płynie z dyrektywy PE i Rady 2014/ 24/UE w sprawie zamówień publicznych i został zaimplementowany do art. 73a ust. 1 Ustawy).

Przesłanka niedostępności rozwiązania na rynku zasadniczo nie powinna budzić wątpliwości, gdyż rozwiązania sprawdzone i dostępne w obrocie gospodarczym powinny być możliwe do szczegółowego opisania samodzielnie przez zamawiającego. Wiąże się z tym korzyść zastosowania mniej skomplikowanego i statystycznie krócej trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym. Co istotne, stwierdzenie niedostępności rozwiązania na rynku powinno być dokonywane na chwilę wszczęcia postępowania. Jeżeli po wszczęciu postępowania pojawi się na rynku rozwiązanie odpowiadające potrzebom zamawiającego, nie musi on unieważniać postępowania.

Niedostępność rynkowa rozwiązania w większości przypadków pociąga za sobą uznanie, że rozwiązanie to jest „nowe”. Z reguły bowiem rozwiązania istniejące są równocześnie dostępne na rynku (miarą odniesienia powinien być bowiem rynek, nie zaś obiektywny fakt stworzenia rozwiązania, które nie zostało wprowadzone do obrotu lub o którego powstaniu zamawiający nie mógł wiedzieć). Większą trudność może stanowić ustalenie „znacznego udoskonalenia” dostępnego rozwiązania, które powinno być na tyle istotne dla tego rozwiązania, by zostało potraktowane jako Innowacyjne rozwiązanie.

Wskazówką do oceny, czy zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako innowacyjne w rozumieniu Ustawy może być to, że realizacja zamówienia wymaga przeprowadzenia prac badawczo – rozwojowych. O ich doniosłości świadczy m.in. to, że zamawiający szacując wartość zamówienia powinien uwzględnić wartość działań badawczo – rozwojowych na równi z wartością dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa (art. 32 ust. 8 Ustawy). Ponadto, umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta wskutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie partnerstwa innowacyjnego, powinna zostać ukształtowana zgodnie z harmonogramem (etapami) odpowiadającym kolejności działań w procesie badawczo-rozwojowym (art. 73h ust. 1 Ustawy). Czym więc są prace badawcze – rozwojowe (dalej także „B+R”)?

Ustawa ani Dyrektywa nie zdefiniowały tych pojęć, a mogą być one problematyczne dla podmiotów, które nie działają w sektorze B+R. Dla ich zidentyfikowania posiłkowo można odwołać się do następujących definicji ustawowych zawartych w ustawie 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (art. 2 pkt 3, 4 i 6):

• badaniami naukowymi są oryginalne prace badawcze eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy o podstawach zjawisk i obserwowalnych faktów, podejmowane zarówno bez nastawienia na bezpośrednie zastosowanie komercyjne (badania podstawowe), jak również zorientowane na zastosowanie w praktyce (badania stosowane). Prace badawcze mogą przy tym uwzględniać tworzenie elementów składowych systemów złożonych, budowę prototypów w środowisku laboratoryjnym lub w środowisku symulującym istniejące systemy, szczególnie do oceny przydatności danych rodzajów technologii, a także budowę niezbędnych w tych badaniach linii pilotażowych, w tym do uzyskania dowodu w przypadku technologii generycznych (badania przemysłowe);
• prace rozwojowe polegają na nabywaniu, łączeniu, kształtowaniu i wykorzystywaniu dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów i usług, w tym m.in. opracowywaniu prototypów i projektów pilotażowych oraz demonstracje, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt nie został określony;
• działalnością badawczo – rozwojową jest działalność twórcza obejmująca badania naukowe lub prace rozwojowe, podejmowana w sposób systematyczny w celu zwiększenia zasobów wiedzy oraz wykorzystania zasobów wiedzy do tworzenia nowych zastosowań.

Każdorazowo odpowiedź na pytanie, czy rozwiązanie, którego potrzebuje zamawiający jest „nowe” lub „znacznie udoskonalone” w odniesieniu do dostępnych na rynku, powinna być poprzedzona pogłębionym rozważeniem konkretnego przypadku oraz gruntowną analizą rynku, do czego pomocnym (lecz formalnie niekoniecznym) może być skorzystanie z dialogu technicznego.

Przykładem takiego postępowania w Polsce jest postępowanie wszczęte w dniu 26 listopada 2016 r. przez Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, którego przedmiotem jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa liczników bilansujących energii elektrycznej. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych. Jest to pierwsze postępowanie wszczęte w Polsce w nowym trybie, stąd trudno ocenić czy i w jakim stopniu wykorzystuje możliwości jakie ten tryb daje. Jednocześnie, nasuwa się wniosek, że zamawiający mają znaczną swobodę w zdefiniowaniu ich zdaniem innowacyjnego nowego lub znacznie udoskonalonego produktu.

Procedura trybu partnerstwa innowacyjnego

Po przeanalizowaniu rozwiązań dostępnych na rynku i uznaniu, że zapotrzebowanie zamawiającego kwalifikuje się jako zapotrzebowanie na Innowacyjne rozwiązanie, zamawiający może przystąpić do sporządzenia ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyraźnie to zapotrzebowanie określi oraz ustali elementy opisu Innowacyjnego rozwiązania wyznaczające minimalne wymagania (przede wszystkim w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia), które muszą spełniać wszystkie oferty. Warto podkreślić, że zamawiający nie musi opisywać przedmiotu zamówienia wyczerpująco, tak jak jest to przyjęte dla „tradycyjnych” trybów. Wprost z Ustawy wynika, że wystarczające jest określenie jedynie minimalnych wymagań w zakresie elementów opisu przedmiotu zamówienia (dalej także „OPZ). Informacje muszą być tylko na tyle jednoznaczne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie charakteru i zakresu wymaganego rozwiązania oraz podjęcie decyzji o złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Dalsza procedura powinna wyglądać następująco:

1. publikacja ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”);
2. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu;
3. zaproszenie do składania ofert wstępnych tych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału (oraz ewentualnie kryteria selekcji w przypadku ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert) wraz z przekazaniem im specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ);
4. składanie ofert wstępnych przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
5. zaproszenie do negocjacji wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu;
6. prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami (celem doprecyzowania SIWZ i OPZ);
7. zaproszenie do składania ofert („ofert końcowych”, w odróżnieniu od składanych uprzednio ofert wstępnych) tych wykonawców, z którymi zamawiający prowadził negocjacje lub prowadził negocjacje w ostatnim etapie (w razie podziału negocjacji na etapy w celu ograniczenia liczby ofert) wraz z przekazaniem im zmienionego SIWZ, jeśli uległ doprecyzowaniu lub uzupełnieniu w toku negocjacji;
8. składanie ofert przez zaproszonych wykonawców oraz poddanie ich pod analizę zamawiającego, zgodnie z zasadami określonymi w Ogłoszeniu oraz SIWZ;
9. wybór oferty (lub ofert, o ile tak postanowi zamawiający, a informację o możliwości ustanowienia partnerstwa innowacyjnego z wieloma wykonawcami przewidział w SIWZ);
10. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest partnerstwo innowacyjne (dalej jako „Umowa”).

Umowa powinna określać etapy wykonania Innowacyjnego rozwiązania, począwszy od fazy badawczej (np. oryginalne prace eksperymentalne lub teoretyczne podejmowane przede wszystkim w celu zdobywania nowej wiedzy) przez fazę rozwojową (np. opracowywanie prototypów oraz walidacja nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług) oraz ustalać cele pośrednie, które mają osiągnąć wykonawcy, z którymi zawarto Umowę (dalej jako „Partnerzy”).

Istotnym uprawnieniem po stronie zamawiającego jest możliwość zakończenia partnerstwa po każdym etapie Umowy. Chodzi więc o rozwiązanie Umowy w jej trakcie, przed osiągnięciem finalnego efektu zamierzonych prac, np. gdy zamawiający otrzyma jedynie efekt prac fazy badawczej. W przypadku zawarcia Umowy z więcej niż jednym Partnerem – partnerstwo może zostać zakończone z częścią Partnerów, a współpraca kontynuowana z pozostałymi Partnerami. By zamawiający mógł skorzystać z tych możliwości, powinien je wskazać w SIWZ wraz z określeniem warunków skorzystania z nich. Zamawiający może zatem na bieżąco oceniać efekty prac wykonanych przez poszczególnych wykonawców i z niektórych z nich rezygnować.

Po procesie badawczo – rozwojowym powinno powstać dzieło nadające się do sprzedaży zamawiającemu, który ma możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania w ramach tej samej Umowy partnerstwa. Toteż umowa ta powinna dokładnie określić zasady sprzedaży rozwiązania (w tym postanowienia w zakresie gwarancji i rękojmi). Ustawa uzależnia przy tym możliwość zakupu Innowacyjnego rozwiązania od tego, by odpowiadało ono poziomom wydajności oraz maksymalnym kosztom, które zostaną ustalone pomiędzy zamawiającym a Partnerem lub Partnerami na etapie postepowania o udzielenie zamówienia (art. 73a ust. 2 Ustawy).

Korzyści płynące z zastosowania trybu partnerstwa innowacyjnego

Partnerstwo innowacyjne jest trybem udzielenia zamówienia, który powinien być szczególnie interesujący dla zamawiających, którzy nie są w stanie (np. z uwagi na brak odpowiedniej kadry) sprecyzować cech rozwiązania, które zamierzają otrzymać, lub potrafią wyobrazić sobie efekt końcowy, ale nie wiedzą czy i jak można go osiągnąć. Zamawiający powinien bowiem na etapie ogłoszenia o zamówieniu jedynie określić minimalne elementy opisu przedmiotu zamówienia.

Tryb ten sprzyja także rozbudowanym rozwiązaniom, których specyfika powoduje, że jeden wykonawca nie gwarantuje wysokiej jakości wykonania całego przedmiotu zamówienia. Może się bowiem zdarzyć, że pewien wykonawca wykazuje się szczególnym doświadczeniem w zakresie prowadzenia prac badawczych, inny dysponuje większym doświadczeniem w zakresie prac rozwojowych, a jeszcze inny wykazuje się większą od pozostałych zdolnością do wdrażania Innowacyjnych rozwiązań u klientów. W takiej sytuacji połączenie sił wykonawców może przynieść większą korzyść zamawiającemu.

Partnerstwo innowacyjne tworzy zarazem przyjazne środowisko do zastosowania tzw. metodyki zwinnego programowania (agile software development), która w swym założeniu bardziej ceni ludzkie interakcje, działające oprogramowanie, współpracę z klientem oraz reagowanie na zmiany, aniżeli skupianie się na określaniu procesów i narzędzi, przygotowywanie szczegółowej dokumentacji, negocjację umów oraz kurczowe przywiązanie do realizacji pierwotnie założonego planu. W trybie partnerstwa można zatem pokusić się o zastąpienie zazwyczaj stosowanej metodyki kaskadowej w tworzeniu oprogramowania (szczegółowy OPZ –> analiza OPZ –> stworzenie projektu wdrożenia przez wykonawcę –> budowa systemu –> testy ->uruchomienie –> utrzymanie) metodyką zwinną (tzw. agile). Metodyki tradycyjne mają swoje wady – zamawiający określają sztywno swoje wymagania już w momencie wszczęcia postepowania, często prowadzi to do ustalenia wymagań nadmiernych lub niezasadnych. Zdarza się, że już w momencie wdrożenia systemu postawione wymagania okazują się przestarzałe. Przedmiotu zamówienia nie można jednak swobodnie zmienić na etapie realizacji z uwagi na przepisy Pzp. Tryb partnerstwa otwiera możliwość wykorzystania metodyk agile, tj. opartych na krótkich iteracjach, elastycznym systemie rozliczenia (wynagrodzenie po każdym etapie), elastycznych modyfikacjach umowy. Strony mają większy wpływ na kształtowanie na bieżąco przedmiotu zamówienia. Istotna jest współpraca wykonawcy (wykonawców) z zamawiającym oraz szybkość działania (szybkie zatwierdzanie iteracji). Partnerstwo innowacyjne może być przy tym alternatywą dla innych zamówień sprzyjających urzeczywistnieniu metodyki zwinnego programowania, w tym m.in. polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich (body leasing), które zyskują na znaczeniu w obszarze zamówień publicznych.

Zastrzec należy, że partnerstwo innowacyjne nie jest trybem szczególnie atrakcyjnym dla zamawiających, którym głównie zależy na czasie, tj. na szybkim udzieleniu zamówienia (np. z uwagi na potrzebę wydatkowania środków uzyskanych w ramach dofinansowania), gdyż jego wieloetapowość wiąże się także z dłuższym czasem prowadzenia postępowania. Na czas trwania postępowania siłą rzeczy wpływa również fakt, że jest to procedura nowa i nie można się oprzeć na powszechnie ustalonych praktykach oraz czerpać z doświadczenia innych zamawiających. Na chwilę sporządzenia niniejszego artykułu nie ma miarodajnych statystyk Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „Prezes”), co do średniego czasu trwania partnerstwa innowacyjnego, lecz można przyjąć, że okres ten będzie bliski średniemu czasu procedowania negocjacji z ogłoszeniem. Bazując na statystykach Prezesa za 2015 r. (z zastrzeżeniem, że dotyczą badania funkcjonowania systemu zamówień publicznych w starym stanie prawnym) można pokusić się o szacunek rzędu 145 dni średniego czasu trwania procedury partnerstwa innowacyjnego w przypadku zamówień na usługi o wartościach powyżej progów Unii Europejskiej (dla porównania, czas trwania przetargu nieograniczonego na usługi powyżej progów unijnych wyniósł w 2015 roku średnio 73 dni). Realny czas trwania postępowania innowacyjnego jest jednak trudny do przewidzenia, gdyż zależy od wielu czynników, wśród których można wymienić te zależne od zamawiającego (m.in. to, czy ograniczy liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub podzieli negocjacje na etapy) oraz częściowo od niego niezależne (m.in. intensywność korzystania ze środków odwoławczych przez wykonawców).

Wyzwania związane z zastosowaniem trybu partnerstwa innowacyjnego

Tryb partnerstwa innowacyjnego jest możliwy do zastosowania od niedawna i jest rzadko wykorzystywany przez zamawiających, wskutek czego nie zdążyły ukonstytuować się sprawdzone praktyki korzystania z tego trybu (np. sposób oceny potencjału wykonawców w zakresie realizacji Innowacyjnych rozwiązań, który powinien rzutować na ustalone warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji albo metoda ustalenia kryteriów oceny ofert w przypadku możliwości wyboru kilku ofert i chęci powierzenia tak wybranym wykonawcom odrębnych prac badawczo – rozwojowych).

Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu należy – do czego wprost odwołuje się art. 73d Ustawy – ocenić zdolności wykonawców w zakresie badań i rozwoju oraz opracowywania i wdrażania innowacyjnych produktów, usług lub robót budowlanych. Niewątpliwie, także ocena najkorzystniejszej oferty powinna uwzględniać aspekty innowacyjne ofert wykonawców, do czego uprawnia zamawiającego wprost art. 91 ust. 2 pkt 4 Ustawy.

Przy ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, pomocne mogą być prowadzone od lat badania w przedmiocie potencjału innowacyjnego przedsiębiorstw. Wśród wniosków, które się w nich przewijają, wymienić można przede wszystkim to, że aktywniejsze innowacyjnie są przedsiębiorstwa duże, o większym potencjalne ekonomicznym, posiadające lepiej wykwalifikowany personel oraz wysoko wykwalifikowaną kadrę kierowniczą i zarząd, która wspiera podwładnych^[1].

Powyższe skłania do wniosku, że dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (czyli de facto zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania), przydatnym dla zamawiającego jest zbadanie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców, którego rezultat powinien dopuścić do udziału tych wykonawców, którym nie grozi niewypłacalność, a być może nawet zawęzić krąg wykonawców do tych, którzy dysponują lepszą od przeciętnej kondycją finansową. Innowacyjne projekty cechują się bowiem dużym ryzykiem, którego skutki zniwelować może np. zdolność kredytowa wykonawcy lub ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez niego działalności. To zaś, jak do tej pory radził sobie wykonawca z projektami innowacyjnymi, można ocenić na podstawie rocznego obrotu, w tym zwłaszcza w obszarze objętym zamówieniem (działalność innowacyjna). Reasumując, wydaje się, że zamawiający nie naruszy zasady proporcjonalności i uczciwej konkurencji, jeżeli dopuści do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy osiągnęli w ostatnich 3 latach określony obrót (w tym obrót w zakresie działalności innowacyjnej), posiadają zdolność kredytową na określonym poziomie lub dysponują ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej z odpowiednio wysoką sumą gwarancyjną.

Oceniając zaś zdolność techniczną i zawodową wykonawców, zamawiający może żądać obok powszechnie wymaganych wykazów należycie zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych oraz wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia, także innych informacji, które są zawarte w dokumentach, o których mowa w § 2 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej jako „Rozporządzenie”). Naturalnym przy projektach innowacyjnych wydaje się zbadanie zaplecza naukowo – badawczego, które będzie znajdowało się w dyspozycji zamawiającego lub posiadania stosownych urządzeń technicznych (np. laboratorium, warsztat). Ponadto, skoro czynnikiem sprzyjającym innowacyjności jest liczebność kadry – zasadne jest uzyskanie wiedzy o średnim rocznym zatrudnieniu u wykonawcy, oraz zbadanie wykształcenia i kwalifikacji zawodowych kadry kierowniczej wykonawcy (w tym m.in. osób wchodzących w skład zarządu spółki kapitałowej). Jak już zostało wspominane, faktorem innowacyjności jest m.in. wykształcenie kadry zarządzającej i wsparcie przez nią udzielane podwładnym. Wydaje się więc, że nieprzypadkowo Rozporządzenie – które weszło w życie w tym samym dniu, co nowelizacja Pzp – w § 2 ust. 4 pkt 9 wprowadziło możliwość weryfikacji przez zamawiającego kompetencji kadry kierowniczej (chociażby nie była ona zaangażowana bezpośrednio w realizowanie zamówienia publicznego, gdyż pkt 9 jest przepisem samodzielny dla pkt 10 komentowanego ustępu). Poprzednie rozporządzenie umożliwiało ocenę wykształcenia jedynie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i zostały wskazane w wykazie osób, a w zakresie kadry kierowniczej odwoływało się jedynie do możliwości zbadania jej liczebności. Obecnie, skoro prawem zamawiającego jest zbadanie kompetencji kadry kierowniczej, a te kompetencje mogą przyczynić się do zrealizowania Innowacyjnego rozwiązania, to skorzystanie z tej dostępnej dla zamawiającego instytucji nie powinno zostać uznane za nieproporcjonalne i naruszające zasady równego traktowania. Zarazem, krąg osób dedykowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia –  wobec brzmienia art. 91 ust. 2 pkt 5 Ustawy – może zostać poddany przez zamawiającego wartościowaniu przy ustaleniu kryterium oceny ofert, gdyż z reguły należy oczekiwać, że kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób powinny mieć znaczący wpływ na jakość wykonania innowacyjnego zamówienia.

Na marginesie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 22d ust. 2 Ustawy, zamawiający został wyposażony w uprawnienie do zweryfikowania, czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia nie spowoduje negatywnego wpływu na realizację zamówienia. To uprawnienie może aktualizować się zwłaszcza przy projektach innowacyjnych, gdzie może bardziej niż przy standardowych rozwiązaniach, konieczne jest rzeczywiste i pełne zaangażowanie środków (w tym osób). Stąd też, dla wykazania dysponowania odpowiednimi zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia niezbędne powinno być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu danej części zamówienia (art. 22a ust. 4 Ustawy). Tylko bowiem pod warunkiem zapewnienia rzeczywistego udziału w wykonaniu zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, możliwe jest pozytywne zweryfikowanie zdolności wykonawcy w zakresie zdolności do wykonania Innowacyjnego rozwiązania. Zarazem, użyczone przez podmiot trzeci zdolności zawodowe nie powinny być brane przy ocenie ofert, a dla uzyskania przez wykonawcę dodatkowej punktacji przy ocenie koniecznym jest samodzielne dysponowanie kompetentnymi osobami do wykonania Innowacyjnego rozwiązania.

Największe wątpliwości budzić może sposób uregulowania współpracy pomiędzy zamawiającym a Partnerami (w razie zawarcia Umowy partnerstwa z wieloma wykonawcami). W szczególności niejasnym jest, czy zamawiający może powierzyć kilku Partnerom wykonanie jednakowych prac badawczo – rozwojowych (niejako dublując ich pracę). W świetle dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE, która wprowadziła partnerstwo innowacyjne i legła u podstaw nowelizacji 28 lipca 2016 r., zamawiający może powierzyć Partnerom wykonanie odrębnych działań badawczo – rozwojowych (tak art. 31 ust. 1 dyrektywy). W Ustawie nie znalazł się analogiczny zapis, niemniej, pojawił się on w uzasadnieniu do ustawy nowelizującej. Czy w takim razie zamiarem ustawodawcy było niepowielanie pracy nad tym samym zagadnieniem przez Partnerów? Taki wniosek zdaje się – pomimo jasnego brzmienia dyrektywy i uzasadnienia do ustawy nowelizującej – poddawać w wątpliwość założenie partnerstwa innowacyjnego. Gdyby bowiem Partnerzy mieli wykonywać inne prace badawczo – rozwojowe (odrębny fragment przedmiotu zamówienia), to w rzeczywistości zamawiający dokonywałby podziału zamówienia na części i wybierałby kilka ofert, lecz każdą dla innej części przedmiotu zamówienia. Taka interpretacja osłabia twórczy potencjał, który jest upatrywany w partnerstwie innowacyjnym i podważa racjonalny powód wprowadzenia charakterystycznej normy z art. 73f ust. 2 Ustawy – tj. wyraźnie wskazaną możliwość wyboru kilku ofert złożonych przez kilku wykonawców.

Ponadto, wyzwaniem pozostaje rozsądne określenie etapów partnerstwa innowacyjnego, z poszanowaniem interesu obu stron Umowy partnerstwa, które z jednej strony pozwoli na efektywne prowadzenie prac, a z drugiej umożliwi zamawiającemu skorzystanie z prawa do wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerstwa. Istotnym jest, by zamawiający w Umowie partnerstwa zabezpieczył się na wypadek wcześniejszego rozwiązania Umowy partnerskiej z niektórymi Partnerami, w szczególności, co do przekazania mu efektów wiedzy uzyskanej w toku partnerstwa (know-how, kody źródłowe, prototypy), którą ten będzie uprawniony do przekazania pozostałym Partnerom bez ryzyka naruszenia tajemnicy prawnie chronionej.

Podsumowanie

Partnerstwo innowacyjne jest istotną zmianą wprowadzoną w Ustawie nowelizacją z dnia 28 lipca 2016 r. Umożliwia ono rozluźnienie sztywnych reguł szczegółowego opisywania przedmiotu zamówienia, który może się zdezaktualizować w toku wykonywania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Tryb ten pozwala przy tym na wybór więcej niż jednej oferty i zawarcie umowy z wieloma wykonawcami. Tym samym, partnerstwo innowacyjne może być w pewnych przypadkach opcją dla zawarcia umowy ramowej, którą zresztą można zawrzeć także przy odpowiednim zastosowaniu przepisów o trybie partnerstwa innowacyjnego.

Wprowadzenie partnerstwa innowacyjnego miało stanowić jedno z narzędzi krzewiących badania i innowacje, które stanowią główne motory przyszłego wzrostu, stanowiąc centralny punkt strategii „Europa 2020” na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju. Aby partnerstwo innowacyjne mogło spełnić swoją rolę, wydobywając w możliwie największym stopniu odkrywczy potencjał intelektualny drzemiący w wykonawcach, powinno dojść do przełamania wobec niego obawy zamawiających. Analiza ogłoszeń o trybie partnerstwa innowacyjnego zamieszczonych w TED – suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej – wskazuje, że najśmielej z trybu tego korzystają Francuzi. Wśród ogłoszonych przez nich postępowań wymienić można m.in. zamówienie na nastawnie komputerowe nowej generacji (służące do sterowania ruchem kolejowym), usługę inteligentnego zarządzania parkingiem, opracowanie modeli do aktywnego zarządzania wodą w kąpieliskach. W Polsce, co zostało wcześniej wspomniane, w tym trybie zamówienie ogłosiła Enea Operator sp. z o.o. na zaprojektowanie, produkcję i dostawę liczników bilansujących energii elektrycznej.

^[1] Por. m.in. P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 14; M. Kosała, Model badania potencjału innowacyjnego małych i średnich przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 36; P. Zadura-Lichota (red.), Innowacyjna przedsiębiorczość w Polsce. Odkryty i ukryty potencjał polskiej innowacyjności, Warszawa 2015, s. 57; A. Żołnierski, Potencjał innowacyjny polskich małych i średniej wielkości przedsiębiorstw, Warszawa 2005, s. 53.

W dniu 28 lipca 2016 r. weszła w życie największa od lat nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”). Celem nowelizacji było przede wszystkim wdrożenie nowych dyrektyw dotyczących zamówień publicznych tj. 2014/24/UE i 2014/25/UE. W trakcie prac powstała koncepcja uregulowania zamówień publicznych od nowa, w kompleksowym akcie prawnym, który miałby zastąpić dotychczasową ustawę Pzp. Warto wskazać, że już wcześniej w 2015 r. powstał projekt nowej ustawy, jednakże był on wysoce niedoskonały i prace nad jego wdrożeniem zostały zarzucone. Priorytetem było implementowanie dyrektyw wspólnotowych. Obecnie powrócił pomysł stworzenia nowego aktu prawnego, który orientacyjnie wszedłby w życie pomiędzy 2018 i 2020 r. Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) rozpoczął szerokie konsultacje w tej sprawie. W dniu 3 lutego 2017 r. w siedzibie UZP miała miejsce debata dotycząca przyszłości systemu zamówień publicznych, w tym przede wszystkim dyskutowano nad założeniami do przyszłej nowej ustawy Pzp.  Debatę prowadziła Prezes UZP Pani Małgorzata Stręciwilk. Obecni byli przedstawiciele wybranych zaproszonych kancelarii prawnych. Podobne debaty zorganizowano odrębnie dla przedstawicieli wykonawców i zamawiających. UZP przedstawił kilka dość szerokich zagadnień do dyskusji dotyczących fundamentalnych kwestii przyszłego nowego Pzp.

Zagadnienie 1  – Kompleksowa regulacja czy odrębne ustawy – w kontekście dyrektyw UE: klasycznej, sektorowej, obronnej i odwoławczej.

Rozważane są dwa warianty uregulowania systemowego przepisów dotyczących zamówień publicznych.  Pierwszy wariant zakłada uregulowanie kompleksowe wszystkich spraw z zakresu zamówień publicznych w jednej ustawie. W pewnym stopniu stanowi to kontynuację obecnego podejścia do zagadnienia. Aktualnie obowiązuje w Polsce jedna ustawa. Nowa ustawa ma jednak uregulować zamówienia publiczne zdecydowanie bardziej szczegółowo i może przyjąć formę sui generis kodeksu zamówień publicznych.  Nowa ustawa ujęłaby zamówienia klasyczne, sektorowe, obronne, jak również środki ochrony prawnej. Każde z powyższych zagadnień zostałoby wyodrębnione w ramach ustawy, przy jednoczesnym stworzeniu części ogólnej oraz dotyczącej środków ochrony prawej – wspólnych dla wszystkich rodzajów zamówień.

Drugi wariant zakłada rozdzielenie w/w zagadnień do odrębnych ustaw, tj. powielenie koncepcji przyjętej przez ustawodawcę wspólnotowego, który rozdzielił do odrębnych dyrektyw zagadnienia dotyczące zamówień klasycznych, sektorowych, obronnych oraz zagadnienia odwoławcze.

Dominuje przekonanie, że w zakresie zamówień publicznych powinna powstać jedna ustawa, kompleksowo regulująca wszystkie zagadnienia – Kodeks zamówień publicznych. Można rozważyć odrębną regulację dla zamówień obronnych ze względu na ich specyfikę, jednakże w ocenie autora korzystniejszym rozwiązaniem jest pozostawienie również tej materii w ustawie Pzp. W Polsce od roku 1994 przepisy dotyczące zamówień publicznych regulowane były w jednym akcie prawnym o randze ustawowej. Rozdzielenie rodzajów zamówień do odrębnych aktów prawnych wiąże się z ryzykiem powstania odrębnych systemów dla każdego z nich, z odrębna siatką pojęciową,  powstaniem odrębnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO”). Duża część przepisów musiałby się powtarzać (np. część ogólna, środki ochrony prawnej).  Dodatkowo można wskazać, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” w  §  2 wyraźnie stwierdza, że ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny. Przemawia to za uregulowaniem całości systemu zamówień publicznych w jednym akcie prawnym.

Jednocześnie należy zgodzić się, że obecna regulacja, choć zawarta w jednej ustawie, jest niewystarczająca.  Przykładowo zamówienia sektorowe czy obronne znajdują się w tym samym dziale co uregulowania dotyczące umów ramowych, dynamiczny system zakupów czy konkurs, choć ze względu na swą specyfikę powinny być wyraźniej wyodrębnione np. do odrębnych działów. Nowej regulacji wymaga też cały dział dotyczący środków odwoławczych. W tym przypadku obecne uregulowanie prawne jest zbyt skromne, nie obejmuje wszystkich spraw istotnych w procesie quasi sądowym jakim są sprawy przed KIO. Należy też rozważyć zmniejszenie roli rozporządzeń wykonawczych do ustawy i uregulowanie przynajmniej niektórych spraw wprost w ustawie Pzp.

Na koniec warto jednak zaznaczyć, że istnieją też zwolennicy odrębnego uregulowania zamówień  klasycznych, sektorowych, obronnych i odwoławczych. Najważniejszym argumentem jest odrębność spraw w każdej z w/w kategorii, w tym zwłaszcza w zakresie zasad udzielania zamówień obronnych. Stąd nie ma potrzeby by były one regulowane w jednym akcie prawnym. W ramach poszczególnych ustaw proponuje się również znacznie bardziej kazuistyczne uregulowanie przepisów, w tym wprowadzenie odrębnych regulacji ze względu na przedmiot zamówienia np. odrębne zasady przy udzielaniu zamówień na dostawy i usługi w zakresie IT.  Nie można odmówić takiemu podejściu pewnych racji, jednakże zdaniem autora doprowadziłoby to do nadmiernej decentralizacji systemu zamówień publicznych. Lepszym rozwiązaniem jest prostota rozwiązań, ograniczenie regulacji do rzeczy niezbędnych, uniknięcie kazuistyki. Oczywiście powstanie całkowicie nowej ustawy też  bez wątpienia wpłynie na zwiększenie jej rozmiarów w porównaniu do obecnej ustawy. Jednakże powstanie czterech zupełnie odrębnych ustaw doprowadziłoby prawdopodobnie do znacznie poważniejszego, niekontrolowanego rozrostu legislacyjnego tematyki przez nie uregulowanej, dodatkowo wpływając na utratę spójności przez system zamówień publicznych w Polsce.

Zagadnienie 2 – Zamówienia o wartości poniżej progów unijnych – zapewnienie przestrzegania podstawowych zasad czy kompleksowa regulacja w nowym akcie prawnym.

Zgodnie z polską ustawą Pzp nie znajdzie ona w ogóle zastosowania gdy wartość zamówienia publicznego nie przekracza 30 000 euro. Co do zasady, dla takich zamówień o mniejszej wartości powinny być zachowane podstawowe zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, jawności, równego dostępu do zamówienia zainteresowanych podmiotów^[1]. W praktyce zamówienia o tej wartości są udzielane dość swobodnie przez zamawiających na podstawie ich własnych regulaminów. Próg 30 000 euro nie wynika z dyrektyw, jest to polskie rozwiązanie tzw. próg bagatelności. Podobne progi istnieją w większości państw członkowskich UE i są ustalane na różnym poziomie^[2].

Zamówienia powyżej 30 000 euro, ale nie przekraczające progów unijnych (określonych w art. 4 Dyrektywy 2014/24/UE) podlegają w Polsce pod procedurę ustawy Pzp. Jest ona nieco uproszczona w stosunku do pełnej procedury wynikającej z dyrektywy 2014/24/UE i wymaganej dla zamówień równych lub przekraczających wartość progów unijnych  (np. nie ma obowiązku składania niektórych dokumentów, nie ma „JEDZ” (jednolity europejski dokument zamówienia), ale w dalszym ciągu procedura jest dość sformalizowana i w dużej mierze przypomina tę stosowaną dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych.

W kontekście założeń do nowej ustawy Pzp dyskutowane jest, czy obecne rozwiązanie wyżej opisane – wprowadzające próg bagatelności – powinno zostać utrzymane, czy też zamówienia publiczne poniżej progów unijnych, podobnie jak obecnie zamówienia o wartości poniżej 30 000 euro,  nie powinny podlegać regulacji ustawowej.

W ocenie większości ekspertów, w tym autora niniejszej publikacji,  zamówienia o wartości poniżej progów unijnych (jednocześnie powyżej progu bagatelności 30 000 euro) powinny pozostać kompleksowo uregulowane w ustawie Pzp.  W polskich warunkach zamówienia o wartości poniżej progów unijnych a jednocześnie o wartości przekraczającej 30 000 euro dotyczą zamówień publicznych o znacznej wartości. Takie postępowania powinny podlegać kontroli, zwłaszcza, że ich łączna wartość na rynku to ok. 30-40 mld zł publicznych wydatków rocznie^[3] (tak str. 27 sprawozdania PUZP). Co więcej, powinno się zamówienia o wartości poniżej progów unijnych objąć w pełni kontrolą odwoławczą w KIO (obecnie ochrona jest ograniczona do możliwości skarżenia niektórych kategorii czynności zamawiającego określonych w art. 180 ust. 2).  Nie ma powodów, aby utrzymywać obecny stan prawny, w którym wykonawcy mają ograniczoną możliwość skarżenia czynności zamawiających. Jedynym zrozumiałym argumentem przeciwko wprowadzeniu pełnej kontroli KIO jest groźba sparaliżowania pracy Izby z uwagi na zbytnie obciążenie pracą. Problem ten należy jednak rozwiązać poprzez politykę kadrową w KIO oraz zwiększenie środków na finansowanie Izby z budżetu centralnego, a nie kosztem ograniczenia dostępu do środków ochrony prawnej przez wykonawców. Z drugiej strony, panuje powszechne przekonanie, że w/w zamówienia powinno się maksymalnie uprościć, tj. jeszcze bardziej odformalizować poprzez zmniejszenie wymagań w odniesieniu do obowiązku składania dokumentów, bardziej liberalne podejście do przesłanek wyboru trybu postępowania, kryteriów oceny ofert, procedury oceny ofert itp. Innymi słowy, postępowanie powinno być maksymalnie uproszczone i ułatwione przy jednoczesnym zapewnieniu kontroli nad udzielaniem takich zamówień przez KIO.

Odrębną kwestią jest tematyka zamówień publicznych o wartości poniżej 30 000 euro, tj. obecnie na mocy art. 4 pkt. 8 ustawy Pzp podlegających wyłączeniu ze stosowania ustawy. W odniesieniu do tych zamówień w kontekście stworzenia nowej ustawy Pzp trwa spór, czy pozostawić je tak jak obecnie do indywidualnego uregulowania przez samych zamawiających, czy też do ustawy Pzp wprowadzić całkiem nową, uproszczoną procedurę dla tego typu zamówień. Wskazuje się bowiem, że niektórzy zamawiający (zwłaszcza mniejsze podmioty) mają problemy z rozsądnym uregulowaniem procedur udzielania zamówień – o czym świadczy bardzo różnie oceniana jakość tworzonych regulaminów. Każdy regulamin jest przy tym inny, co nie sprzyja stabilności i pewności obrotu na rynku zamówień o wartości poniżej 30 000 euro. Wywołuje to także dezorientację wykonawców, którzy często w dwóch postępowaniach o podobnym przedmiocie prowadzonych przez różnych zamawiających składają oferty na całkowicie odmiennych zasadach. Kontrole Najwyższej Izby Kontroli często doszukują się łamania przepisów prawa (dyscyplina finansów publicznych) przez zamawiających udzielających zamówień poza ustawą Pzp.  Zatem wielu zamawiających z ulgą przyjęłoby pomoc przy regulacji tego zagadnienia.

W ocenie autora niniejszej publikacji pomimo wielu argumentów przemawiających za wprowadzeniem regulacji ustawowej dla zamówień o wartości poniżej 30 000 euro, nie jest to ani rozsądne ani potrzebne. Wprowadzanie kolejnych przepisów, kolejnej odmiennej procedury dla określonej kategorii zamówień w żaden sposób nie wpłynie na stabilizację rynku.  Swoboda, którą obecnie mają na tym poziomie zamawiający powinna pozostać utrzymana, nawet jeżeli w części powoduje to negatywne konsekwencje w postaci niekonkurencyjnie prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia. W czasie debaty w UZP podkreślono bardzo dużą rolę UZP w uporządkowaniu omawianych problemów, jednakże nie poprzez wprowadzanie kolejnych regulacji ustawowych. Właściwą drogą jest stworzenie zbioru dobrych praktyk udzielania zamówień nie objętych ustawą Pzp, wzorcowych regulaminów udzielania zamówień publicznych itp. W ten sposób zamawiający, którzy potrzebują i szukają pomocy uzyskają ją bezpośrednio od UZP, korzystając z przygotowanych wzorców. Bez wątpienia istnienie zbioru dobrych praktyk wpłynie pozytywnie na ujednolicenie i ucywilizowanie zasad udzielania zamówień publicznych poniżej 30 000 euro w Polsce. Jednocześnie nie zablokuje to swobody działania zamawiających i nieformalnego charakteru postępowań poniżej progu 30 000 euro, których niewątpliwą korzyścią dla rynku jest szybkość i sprawność ich udzielania.

Zagadnienie nr 3 – Problematyka uzasadnionej ingerencji ustawodawcy w treść umowy w sprawie zamówienia publicznego i sposób jej wykonania.

Ustawa Pzp reguluje przede wszystkim proces udzielania zamówienia. W mniejszym stopniu jest zainteresowana etapem realizacji umowy, choć oczywiście tej materii całkowicie nie pomija (np. przepisy dotyczące możliwości zmiany umowy  – art. 144, termin, na jaki można zawrzeć umowę – art. 142-143, postanowienia dotyczące robót budowlanych – art. 143 a – d). Przepisy ustawy Pzp poza nielicznymi wyjątkami, nie regulują kwestii dopuszczalnej treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający ustala wzór umowy/istotne postanowienia umowy, jednakże odbywa się to zgodnie z ogólną zasadą swobody umów.

Zamawiający często nadużywają swej pozycji jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia i wprowadzają do umów zapisy, które powodują całkowite albo bardzo znaczne przeniesienie ryzyk związanych z realizacją umowy na wykonawcę.  Innymi słowy, często spotykany jest brak równowagi w sposobie uregulowania interesów stron umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym, dyskutowane jest czy nie należy zwiększyć ustawowej ingerencji w treść umowy. Jako najpoważniejsze problemy wymienia się brak zasad ustalania kar umownych (ich wysokość, odpowiedzialność za zwłokę czy opóźnienie, brak wymogu określenia maksymalnego pułapu kar umownych) oraz brak regulacji nakazujących zrównoważony podział ryzyk pomiędzy strony umowy.

Wymaga wskazania, że taka ingerencja nie powinna mieć miejsca. Ustawa Pzp nie jest miejscem na ustalanie sztywnych klauzul np. w zakresie kar umownych, podziału ryzyk itp. Grozi to nadmierną kazuistyką. Uregulowań umownych nie powinno się narzucać. W tym przypadku właściwym rozwiązaniem jest większa rola UZP o charakterze edukacyjnym tj. wskazywanie właściwych (proponowanych) rozwiązań w zakresie klauzul umownych w kodeksie dobrych praktyk.  W zakresie umów dokument ten proponuje się uzupełnić listą klauzul zalecanych (bądź niezalecanych – w ujęciu negatywnym).  Dobre praktyki nie będą miały mocy prawa powszechnie obowiązującego, jednakże umiejętne ich promowanie przez UZP prawdopodobnie spowoduje, że  zamawiający będą z tych pomocy korzystali, co powinno wpłynąć na treść umów.

Odrębne zagadnienie dotyczy zakresu uprawnień KIO, w szczególności czy Izba jest uprawniona  i czy powinna orzekać w sprawach dotyczących zaskarżenia postanowień umownych. Obecna praktyka wskazuje, że Izba robi to niezmiernie rzadko i w ograniczonym zakresie. KIO nie wypowiada się np. w kontekście ustalenia kar umownych. Przyjmuje się, że jest to rola sądów powszechnych. Jednocześnie zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Skoro wzór umowy / istotne postanowienia umowy stanowią część siwz to KIO bez wątpienia może je badać pod względem zgodności z ustawą Pzp, i w konsekwencji z zasadami Kodeksu cywilnego, do którego ustawa Pzp odsyła. W nowej ustawie proponuje się uregulować tę kwestię w sposób nie budzący wątpliwości interpretacyjnych.

Zagadnienie 4 – System kontroli udzielania zamówień publicznych – kierunek regulacji.

Środki ochrony prawnej są obecnie uregulowane w Dziale VI ustawy Pzp (art. 179 –  198g). Obejmują odwołanie na czynności zamawiającego lub treść siwz do KIO, oraz skargę na orzeczenie Izby do sądu okręgowego. Ponadto należy podkreślić, że odwołania są dodatkowo uregulowane w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.

W ramach tego zagadnienia panuje przekonanie o konieczności wprowadzenia znacznie dokładniejszych uregulowań prawnych z jednoczesnym przeniesieniem przepisów rozporządzenia do ustawy Pzp. Materie tę należy uporządkować  i uregulować od nowa, wykorzystując do tej pory wypracowane procedury, odpowiednio je ulepszając.  Zdecydowanie większą rolę powinno odgrywać pismo procesowe składane w toku postępowania odwoławczego, ale jeszcze przed otwarciem posiedzenia i rozprawy. Proponuje się eliminację powszechnie stosowanej w KIO praktyki polegającej na składaniu w ostatniej chwili, tj. już po otwarciu posiedzenia, obszernych pism procesowych i dowodów, z którymi druga strona (a często także KIO) nie są w stanie dobrze się zapoznać. Problem ten mógłby rozwiązać obowiązek zajęcia pisemnego stanowiska przez strony i uczestników postępowania odwoławczego w terminie wyznaczonym przez Izbę pod rygorem pominięcia (na wzór art. 207 § 2 kpc).

Konieczne jest wprowadzenie wymogu posiadania odpowiedniego doświadczenia z zakresu ustawy Pzp dla kandydatów na arbitrów w KIO, którego obecnie nie ma. Wpływa to na jakość orzecznictwa i brak spójnej linii orzeczniczej. Na stabilność linii orzeczniczej mogłoby również wpłynąć szersze zastosowanie składów trzyosobowych do rozpatrywania sporów.

Wskazuje się na konieczność obniżenia wysokości wpisu od skargi (obecnie pięciokrotna wysokość wpisu od odwołania, tj. maksymalnie 75 000 zł dla dostaw i usług oraz do 100 000 zł dla robót budowlanych). Obecnie ze względu na bardzo duży koszt prawo do sądu ma charakter iluzoryczny, gdyż realnie wykorzystywane jest tylko przez największe i najbogatsze podmioty

Jednym z najważniejszych postulatów jest utworzenie jednego sądu dla zamówień publicznych do rozpatrywania skarg na orzeczenia KIO. Obecnie skargi na orzeczenia KIO rozpoznają sądy okręgowe w całym kraju właściwe ze względu na siedzibę zamawiającego. Spraw tego typu jest niewiele i w konsekwencji sędziowie, którzy się nimi zajmują robią to niechętnie i często nie znają się w wystarczającym stopniu na Pzp. Właściwym rozwiązaniem jest tu wyznaczenie jednego wydziału w konkretnym sądzie (bądź kilku w wybranych sądach w kraju), które będą zajmowały się tylko sprawami z zakresu Pzp.

Dyskusja dotycząca środków ochrony prawnej nie została wyczerpana, Prezes UZP uznał, że dla tego celu zostanie zorganizowana odrębna debata.

Na koniec warto wskazać, że Prezes UZP przedstawił szczegółowy „Plan sposobu wykonania zadań Prezesa UZP określonych w art. 154 pkt. 10 ustawy Pzp w okresie od 1 listopada 2016 r. do 31 grudnia 2019 r” dotyczący wzorcowych dokumentów. W ciągu trzech lat UZP zamierza opublikować pokaźny zbiór wzorców regulujących dobre-zalecane praktyki w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to bardzo dobra inicjatywa, która jeżeli zostanie konsekwentnie zrealizowana, powinna pozytywnie wpłynąć na jakość postępowań zamówieniowych w Polsce, niezależnie od prac nad nową ustawą Pzp.

^[1] Komunikat Wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)

^[2] Według danych z 2014 r. było to np. 70.000 EUR w Danii, 40.000 EUR dla dostaw i usług oraz 120.000 EUR dla robót budowlanych w Republice Czeskiej, 18.000 EUR w Hiszpanii, 100.000 EUR w kilku landach niemieckich, tj. Hamburgu, Meklemburgii Pomorzu Przednim.

^[3] str. 27 sprawozdania PUZP, https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/32389/Sprawozdanie-Urzedu-Zamowien-Publicznych-za-rok-2015.pdf

Prawo zamówień publicznych w przetargu ograniczonym nakazuje zamawiającemu określić z góry w ogłoszeniu o zamówieniu liczbę wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie dodatkowych kryteriów selekcji (tzw. prekwalifikacja). Może jednak zaistnieć sytuacja, w której ustalone kryteria selekcji zawiodą. Czy w takiej sytuacji zamawiający może zaprosić większą liczbę wykonawców niż przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu?

****

Specyfika przetargu ograniczonego

Przetarg ograniczony jest trybem, który pozwala zamawiającemu na ograniczenie liczby ofert, które będzie oceniał. Zamawiający tak jak w każdym postępowaniu przetargowym (również otwartym), określa warunki udziału w postępowaniu i kryteria oceny ofert. Różnica polega jednak na tym, że w przetargu ograniczonym z góry określa też liczbę wykonawców, których zaprosi w drugim etapie postępowania do złożenia oferty. Innymi słowy, nie każdy zainteresowany będzie mógł złożyć ofertę. Zgodnie z przepisami nie może być to mniej niż pięciu, i więcej niż dwudziestu wykonawców. Z praktycznych obserwacji wynika, że zamawiający bardzo rzadko ustalają tę liczbę na poziomie większym niż dziesięć, zazwyczaj przyjmując minimalną dopuszczalną liczbę tj. pięć.

Konieczne jest zatem określenie, w jaki sposób ustalić, którzy wykonawcy zostaną zaproszeni do złożenia oferty, w sytuacji gdy warunki udziału w postępowaniu spełni więcej wykonawców niż limit określony przez zamawiającego.

Kryteria selekcji

Co do zasady kwestia ta jest uregulowana w ustawie Pzp w art. 51 ust. 2: „Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji¹. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia”.

Ustawa nie reguluje jednak zasad ustalania kryteriów selekcji. Zamawiającym pozostawiono tu swobodę, choć należy uznać, że pomimo zmiany w brzmieniu przepisu art. 51 ust. 2² ustawy Pzp. kryteria selekcji powinny być ustalane w sposób niedyskryminacyjny, przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  Zamawiający muszą być w tym względzie bardzo precyzyjni. W przeciwnym razie postępowanie przetargowe może zostać poddane pod osąd Krajowej Izby Odwoławczej.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – analiza przypadku

We wrześniu 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza zajęła się sprawą, w której  zamawiający – Ośrodek Rozwoju Edukacji z siedzibą w Warszawie, prowadził postępowanie na wdrożenie, utrzymanie i rozwój platformy do przygotowania i upowszechniania e-podręczników (KIO 1625/16). W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano, że zamawiający zaprosi do składania ofert maksymalnie siedmiu wykonawców. Jednocześnie wskazano, że jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż siedem, to do składania ofert zaproszeni zostaną wykonawcy, którzy otrzymają najwyższą liczbę punktów w kryterium doświadczenie. Zamawiający przygotował odrębny załącznik do wypełnienia przez wykonawców w ramach kryterium selekcji, stanowiący w istocie dodatkowy wykaz usług, przewidując przyznanie punktów za każdą należycie wykonaną usługę tam wskazaną (rodzaje punktowanych usług szczegółowo opisano w ogłoszeniu). Zamawiający wskazał ponadto, że usługi wskazane na potrzeby prekwalifikacji (kryterium selekcji) muszą być innymi usługami, niż te które wykonawcy wskazują na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na koniec w kryteriach selekcji zamawiający ustalił zasadę zgodnie, z którą w przypadku gdy dwóch lub więc wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów w prekwalifikacji, zamawiający dokona zsumowania wartości pięciu największych co do wartości usług dotyczących utrzymania systemów teleinformatycznych ujętych w złożonych przez wykonawców dodatkowych wykazach. O ostatecznej kolejności ofert miała wówczas decydować większa suma kwot wykonanych lub wykonywanych usług.

Innymi słowy wykonawcy mieli wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przedłożyć dwa wykazy usług; jeden na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, drugi stricte na potrzeby prekwalifikacji, tj. służący tylko do przyznania dodatkowych punktów i ustalenia, którzy wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną zaproszeni do składania ofert. W przypadku gdy liczba przyznanych punktów byłaby taka sama dla większej liczby wykonawców, o ostatecznej kolejności między nimi miała zadecydować łączna wartość pięciu usług dodatkowych o największej wartości.  Zamawiający zastrzegł przy tym w ogłoszeniu, że w przypadku gdy wykonawca do wniosku nie załączy dodatkowego wykazu usług na potrzeby prekwalifikacji, zamawiający przyzna takiemu wykonawcy 0 punktów.

Powyższe zasady wypracował sam zamawiający zgodnie z dyspozycją przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp.

W wyniku oceny wniosków zamawiający stwierdził, że warunki udziału w postępowaniu spełnia 8 wykonawców. Zatem o jednego za dużo w kontekście liczby siedmiu wykonawców, których zaproszenie do złożenia oferty przewidział zamawiający w ogłoszeniu. Zamawiający zdecydował się jednak zaprosić do złożenia ofert sześciu wykonawców, a dwóch wykluczyć na podstawie art. 51 ust. 2 zdanie ostatnie. Okazało się bowiem, że dwaj wykonawcy w ogóle nie przedstawili dodatkowego wykazu usług służącego przyznaniu punktów w prekwalifikacji. Zamawiający argumentował, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu przewidywał, że zaprosi do składania ofert siedmiu wykonawców: „którzy otrzymali najwyższą liczbę punktów” w kryterium prekwalifikacji. Zamawiający podkreślał, że zgodnie z ustawą Pzp (art. 51 ust. 1) jest związany liczbą wykonawców, którą może zaprosić do złożenia oferty i nie może być to więcej niż siedmiu. Skoro zatem, zdaniem zamawiającego, dwaj wykonawcy nie otrzymali żadnych punktów dodatkowych, to ich wnioski nie podlegały ocenie.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy wskazać, że pomimo wydawałoby się szczegółowego określenia kryteriów kwalifikacji przez zamawiającego, w praktyce ich zastosowanie okazało się problematyczne. Ustalone zasady nadawały się bowiem do swego celu tylko pod warunkiem, że wykonawcy złożyli dodatkowe wykazy usług. Wówczas można było przyznać punkty dodatkowe, a w przypadku otrzymania przez kilku wykonawców takiej samej ich liczby, wystarczyło zsumować wartości pięciu największych usług z danego wykazu, aby ustalić ranking zaproszonych do złożenia oferty. Prawdopodobieństwo, że wartości te będą takie same jest niewielkie. Sytuacja zmieniała się w przypadku gdy dodatkowy wykaz nie został przedstawiony, względnie gdyby przedstawione w nich usługi były nieprawidłowe. Brak punktowanych usług w ofertach dwóch wykonawców oznaczał bowiem, że tacy wykonawcy otrzymywali 0 (zero) punktów dodatkowych – a więc taką samą ich liczbę, a jednocześnie nie można było porównać wartości przedstawionych usług, gdyż takowych nie było. Zamawiający nie ustalił w ogłoszeniu o zamówieniu zasad kwalifikacji w przypadku gdy dwaj lub więcej wykonawcy otrzymają taką samą liczbę punktów i jednocześnie nie przedstawią wykazu usług dodatkowych.

Opisany wyżej stan faktyczny oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 września 2015 r.  KIO 1625/16. Spośród ośmiu złożonych wniosków dwa nie zawierały dodatkowych wykazów usług. Oba podmioty otrzymały więc 0 punktów i ich oferty znalazły się ex æquo na 7 miejscu. Jednocześnie obie firmy spełniły warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający obu wykonawców z postępowania wykluczył, co spotkało się ze sprzeciwem jednego z nich, który złożył odwołanie. Wskazał on między innymi, że skoro brak jest określonego przez zamawiającego sposobu ustalenia, który z dwóch wykonawców zajmie samodzielnie siódme miejsce w rankingu ofert, to zamawiający ma obowiązek zaprosić do złożenia ofert wszystkich ośmiu oferentów, nawet jeżeli oznaczać to będzie postępowanie sprzeczne z literalną treścią ogłoszenia o zamówieniu (gdzie przewidywano zaproszenie jedynie siedmiu wykonawców).

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 1625/16 uznała rację odwołującego i wskazała na bezpodstawność wykluczenia z postępowania. Izba uznała, że kluczowa jest treść ogłoszenia o zamówieniu: „Niewątpliwie zamawiający określił tok postępowania na wypadek zaistnienia określonej sytuacji – w przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców otrzyma taką samą liczbę punktów – jednakże nie określił toku działania w zakresie sytuacji w której znalazł się odwołujący”. Izba zmuszona jest niniejszy brak […] rozstrzygnąć na korzyść odwołującego, który złożył środek ochrony prawnej. Tym bardziej, że […] brak jest jakiejkolwiek treści ogłoszenia, która regulowałaby tak negatywny skutek dla wykonawcy, czyli określałaby, że uzyskanie 0 punktów w kryterium selekcji doświadczenie będzie powodowało nie zaproszenie podmiotu do drugiego etapu mimo, że spełnia dany podmiot warunki udziału w postępowaniu”.

Wnioski na przyszłość

Z powyższej sprawy wynika bardzo istotna dla wykonawców i zamawiających informacja. Określenie przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu dla przetargu ograniczonego maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, nie oznacza, że w żadnym wypadku nie może on zaprosić większej ich liczby. W przypadku gdy dwóch lub więcej wykonawców spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jednocześnie otrzymują oni taką samą liczbę punktów w kryterium klasyfikacji i nie ma obiektywnego sposobu na ich sklasyfikowanie na odrębnych pozycjach, wówczas przeważa zasada z art. 7 tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W takiej sytuacji wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający ma wówczas nie tylko prawo, ale i obowiązek zaprosić do składania ofert liczbę wykonawców większą niż przewiduje to ogłoszenie o zamówieniu. Co do zasady może to uchodzić za naruszenie ustawy Pzp, która nakazuje zaprosić do złożenia ofert tylko taką liczbę wykonawców jak określono w ogłoszeniu o zamówieniu. Z drugiej strony zamawiający unikają naruszenia znacznie poważniejszego, powodującego bezpodstawne ograniczenie konkurencji i dyskryminację niektórych wykonawców, którzy złożyli ważne wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i mają prawo oczekiwać, że zostaną zaproszeni do złożenia oferty.

¹ W brzmieniu sprzed nowelizacji, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r. zamawiający zapraszał do składania ofert „wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny”. Obecnie zwrot ten został zastąpiony pojęciem „kryteria selekcji”.

²  ibidem